Protección social y brecha de género en la vejez: medidas de acción positiva en la lucha contra la discriminación postlaboral
Social protection and gender gap in old age: measures of positive action in the fight against post-employment discrimination

María Cristina Polo Sánchez

DOI : 10.25965/trahs.1390

Publicado en línea el 23 mai 2019

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I. Planteamiento temático: ¿flexibilidad en la determinación de la edad de jubilación?

Uno de los logros sociales alcanzados, ya desde finales del siglo XX, es la prolongación de las expectativas vitales para buena parte de la población, que sitúan a España dentro de los países más longevos dentro de la órbita internacional. Siendo esto así, los avances no han de detenerse en alcanzar más años de vida, sino en preparar a los ciudadanos para su jubilación, en el momento en que les resulte más conveniente a cada uno de ellos, respetando su decisión de abandonar el mercado de trabajo o, por el contrario, de ampliar el tiempo de permanencia en la empresa, como fórmula de evitar el cambio radical de status desde una situación de activo a la posición de pasivo.

No es fácil, en este sentido, ofrecer soluciones de validez general para todos los supuestos, por cuanto las opciones que ofrece el ordenamiento laboral son múltiples y variadas: desde admitir una jubilación antes de la edad considerada como ordinaria o “normalizada” para cesar en el trabajo, hasta lo que sería la jubilación flexible o “a la carta”, donde pesa más el criterio de la persona interesada que las tendencias por las que discurre el funcionamiento del mercado. De este modo, se ha producido una ampliación en cuanto a las posibilidades de permanencia o retirada que, indudablemente, habrán de ser consensuadas con la empresa, a fin de llegar a un equilibrio de intereses que satisfaga los intereses de ambos.

Ciertamente, la libertad de elección en cuanto al momento de retiro ha venido justificada durante estos últimos años por una finalidad de preeminencia en la condición de activo-cotizante, que evite el incremento de gastos para el sistema en concepto de pensiones y que favorezca la obtención de recursos que, bajo otra consideración diferente, situaría al sistema de Seguridad Social en una posición de desequilibrio financiero que haría tambalear su continuidad y el cumplimiento de sus fines. El legislador ha venido apostando, tras una reiterada sucesión de titubeos en posturas que hubieran debido sustentarse con firmeza, por una liberalización de la edad real de jubilación, que nada tiene que ver con la edad legal de retiro, en donde parte de los ciudadanos adelantan ese momento por cumplir los requisitos exigidos para su causación, excepto ese solo factor en concreto, en tanto que otra parte de los cotizantes, como podría ser el colectivo femenino, ha resuelto dilatar su permanencia, bien total o siquiera reducida (supuestos de jubilación parcial) hasta el instante en que decida cesar ya con carácter definitivo.

Los poderes públicos han modificado sus planteamientos tradicionales, que identificaban jubilación con cese absoluto en el trabajo, y se han orientado en etapas más recientes por la gradualidad del retiro y por admitir algo que en los orígenes de la Seguridad Social habría constituido un auténtico sacrilegio: la compatibilidad entre trabajo y pensión, cuando, como es sabido, la pensión de jubilación y, en general, cualquier prestación económica, venía a sustituir las rentas dejadas de percibir a consecuencia de la actualización de la contingencia protegida. Por el contrario, hoy en día, el cese en el trabajo por razón de edad no implica una irreversibilidad, pudiendo el reciente pensionista reanudar de nuevo su actividad.

Por ello, y a pesar de la regla genérica del art. 231.1 de la Ley General de Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, en adelante LGSS), que muestra la incompatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo del pensionista, lo cierto es que son más las excepciones que el criterio general, y que buena parte de los pensionistas podría plantearse, llegado el caso, compatibilizar ambos ingresos. Se admite así la percepción de la pensión con un trabajo a tiempo parcial, dando lugar a una reducción en la cuantía de aquella y valorando a estos efectos la disminución que haya sufrido la jornada laboral del trabajador retornado en comparación con el tiempo de trabajo desempeñado por un trabajador a jornada completa.

Pero quizás donde mayor polémica se ha generado ha sido en relación con los trabajadores autónomos, para quienes el art. 213.4 LGSS contempla una combinación entre la pensión de jubilación y el desempeño de trabajos por cuenta propia, cuyos ingresos anuales no superen el Salario Mínimo Interprofesional en cómputo anual, otorgándoles además un segundo privilegio, identificado con la exención de cotizaciones por las prestaciones de la Seguridad Social, consecuencia impensable en condiciones de normalidad, en que sería de todo punto rechazable la realización de una actividad, siquiera a tiempo parcial, sin ir acompañada de la perceptiva cotización.

Un segundo ejemplo de retiro “en falso” del mercado de trabajo lo constituye la posibilidad de combinar la pensión de jubilación asociada al objetivo de envejecimiento activo. El art. 214 LGSS, como excepción adicional al criterio de incompatibilidad pensión-trabajo, acoge esa doble percepción, ya se trate de desempeñar un trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia, si se ha accedido a la pensión una vez cumplida la edad legal de jubilación, que el art. 205.1 a) LGSS en conjunción con la Disposición Transitoria 7ª sitúa para 2019 en 65 años siempre que se acredite una cotización de al menos 36 años y 9 meses que. si no se alcanza, determinará que el interesado haya de esperar hasta el cumplimiento de 65 años y 8 meses de edad.

A pesar de su pretendida voluntad de extender esta figura al mayor número posible de pensionistas, lo cierto es que un segundo requisito, previsto en el art. 214.1 b), no es ya tan fácil de cumplir, sobre todo para aquellas trabajadoras que no han mostrado continuidad en su vida laboral: el porcentaje a aplicar a la base reguladora en el cálculo de la pensión ha de alcanzar el 100%, con lo que muchas expectativas quedarán frustradas ante una imposibilidad de demostrar tan estricta exigencia. Por último, se señala la irrelevancia de que el trabajo compatible con la pensión se realice a tiempo completo o a tiempo parcial.

De este cúmulo de factores se deduce una consecuencia: la reducción consiguiente de la cuantía de la pensión en un 50%, excluyendo, en caso de estar percibiéndola, el complemento por mínimos y sin atender a la duración de la jornada que desempeñe el pensionista. Esto significa que en una interpretación literal del art. 214, la compatibilidad entre pensión y trabajo iría acompañada de una disminución de la pensión a la mitad, fueran cuales fueran los ingresos obtenidos a través de ese trabajo compatible y sin valorar tampoco el número de horas trabajadas.

Con este panorama, es claro que solo aquellos trabajos cuyas condiciones económicas sean lo suficientemente atractivas para el o la pensionista le llevarán a aceptar un puesto de trabajo posterior al inicial reconocimiento de la pensión.

El criterio de libre elección del momento de retiro quiebra, sin embargo, en una nueva vuelta de tuerca en relación con el papel que han de cumplir los convenios colectivos en la regulación del mercado de trabajo y, en concreto, en la sustitución de trabajadores de mayor edad por otros en situación de precariedad. Así lo dispone nuevamente la Disposición Final 1ª RDLey 28/2018 28 de diciembre, para la revisión de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo, que procede, una vez más, a alterar el contenido de la Disposición Adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, en adelante ET), habilitando a los convenios colectivos para que incorporen cláusulas que permitan la extinción del contrato de trabajo, a partir del momento en que se cumpla la edad legal de jubilación, siempre que concurran dos circunstancias simultáneamente: acreditar los requisitos previstos para acceder a la pensión de jubilación en un 100%, y la actuación positiva de la empresa, en aras al cumplimiento de objetivos vinculados a la política de empleo, básicamente la mejora en la estabilidad en el empleo, para aquellos trabajadores que vean transformados sus contratos temporales en indefinidos; para nuevas contrataciones; para lograr el relevo generacional o, finalmente, y en un alarde de inconcreción, para emprender cualquier tipo de medida dirigida a favorecer la calidad en el empleo.

Es decir, que se sacrifica la libertad personal en decidir cuándo retirarse para, en contrapartida, aplicar ciertas variantes en políticas activas de empleo que no necesariamente garantizan este objeto; en primer lugar, porque la contribución de nuevos trabajadores tendría que identificarse con la utilización de modalidades contractuales que, desde luego, no aparecen contempladas en el precepto; en otros casos, porque el relevo generacional no aparece tampoco delimitado a través de qué figuras contractuales se concretaría, posiblemente porque se seguiría haciendo uso de contratos que no garantizarían el objetivo de calidad de empleo y, en último término, porque la transformación de un contrato temporal en indefinido no implica necesariamente tener que prescindir de un trabajador, en este caso por razones de edad, pues la conversión no equivale a amortización de un puesto de trabajo.

Esta reactivación de una regla ya conocida en etapas anteriores merece nuestra crítica, puesto que si fue objeto de derogación se debió, obviamente, a que no cumplía los fines para los que fue prevista y porque restringía la libertad de los ciudadanos de mayor edad. Alguna ventaja ha debido de encontrar el Gobierno al insistir en la reanudación de sus efectos, y que el Ejecutivo anterior había eliminado por Ley 3/2012 6 de julio, que en su Disposición Final consideraba nula y sin efecto cualquier cláusula de un convenio colectivo que posibilitara (es cierto que no lo recogía en términos coercitivos) la extinción del contrato a raíz del cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, contemplándolo en forma taxativa “cualquiera que sea la extensión y el alcance de dicha cláusula”; esto es, sin ningún resquicio para la adopción de medidas de creación o mejora del empleo.

Solo un año antes, la Ley 27/2011 1 de agosto de Actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social defendía la fijación de cláusulas en las que la rotación de trabajadores fuera criterio habitual siempre que el trabajador de más edad tuviera cubierto el período mínimo de cotización para aplicar un 80% a su base reguladora en el cálculo de su pensión, opción aún más perjudicial para sus intereses puesto que su salida forzada del mercado laboral le impediría lucrar una mayor cuantía en su pensión, circunstancia agravada además en función del género. No deja de sorprender que el Ejecutivo haya vuelto los ojos hacia una medida que, desde luego, si hubiera sido plenamente satisfactoria, no habría sido eliminada en dos ocasiones. Incrementar el volumen de pensionistas con vistas a reducir la tasa de temporalidad y de empleo precario no siempre han de ser ingredientes del mismo plato, porque obedecen a motivaciones que no tienen por qué ser coincidentes.

Vemos, por consiguiente, que el envejecimiento activo, en tanto que realidad incontrovertible, adquiere unas derivaciones que no son ajenas al marco jurídico-laboral y que merecen un tratamiento apropiado para dar cobertura a las necesidades que específicamente surjan para este segmento de la población. Es preciso acabar con prejuicios infundados que pretenden excluir definitivamente a los mayores del mundo laboral (en otras palabras, generar una discriminación por razón de edad, que vendría a añadirse a la ya presente discriminación por razón de género), imponer jubilaciones en contra de la voluntad de los interesados, prescindir de un capital humano de valor destacable y, en último término, provocar situaciones no buscadas de marginación y de exclusión social.

II. Criterios metodológicos

Es en este punto donde deberíamos delimitar el ámbito específico de estudio del presente análisis: la perspectiva de género en el tratamiento de la problemática que afecta a las trabajadoras de edad que se mueven entre la tesitura de abandonar el mercado laboral definitivamente, debido a la esperada obtención de ingresos suficientes para poder mantener un nivel vital, similar a aquel de que disfrutaban cuando se hallaban en activo o, por el contrario, continuar trabajando, decisión motivada por el convencimiento de que aún no ha llegado el momento de la retirada o, simplemente, por el hecho de que la cuantía de la pensión que les ha sido calculada impide toda posibilidad de subsistir con una mínima calidad de vida.

Al introducir el elemento de género debemos partir además de la existencia de otros factores adicionales, que separan la posición de los varones en el mercado de trabajo y en su posterior cualidad de pensionistas de lo que serían las circunstancias por las que atraviesa a lo largo de su vida una trabajadora y que, al final de su ciclo laboral, se plantea el dilema de cesar en el trabajo o de continuar como forma de escapar a la tan temida exclusión social. De todos es sabido el camino de obstáculos que ha de atravesar una mujer a lo largo de su trayectoria profesional y cómo, en algunos casos, la imposibilidad de combinar el trabajo con sus responsabilidades familiares decanta la balanza en favor de este último factor. Así, pues, en el intento de la trabajadora de acceder a un puesto de trabajo, con aspiraciones de permanencia, que no sea temporal, que no sea a tiempo parcial, que le permita promocionar y demostrar su valía, la trabajadora comprueba en qué medida la solicitud de medidas reconocidas por el legislador y cuya utilización debiera ser compartida en términos de equilibrio por trabajadores y trabajadoras, finalmente termina por frenar sus expectativas y perjudica sus intereses legítimos, incluso de cara a un futuro, puesto que fenómenos como la brecha salarial, para cuya erradicación aún no se ha encontrado la solución adecuada y que por sí sola constituye una discriminación, deviene en una doble victimización en el momento de obtener una pensión, de cuantía aún más baja que el salario percibido, y que pone en riesgo la estabilidad económica y personal de las mujeres.

El análisis de esta problemática será efectuado a partir de una valoración crítica de los aciertos o errores cometidos en estos últimos años a nivel legislativo en el ordenamiento jurídico español, procediendo asimismo a interpretar el auténtico significado de ciertos pronunciamientos judiciales, no mayoritarios, en los que la sombra de la discordancia sobrevuela sobre el sentido hermenéutico que se ha pretendido ofrecer en los casos enjuiciados.

III. Las transformaciones sociales y sus repercusiones en materia de género: cambio de roles y reminiscencias del pasado

Hoy es un hecho indiscutible que las mujeres han pasado a ocupar un papel relevante dentro de la sociedad y del mercado de trabajo. Pero esta realidad no se refiere únicamente a mujeres jóvenes, activas laboralmente, independientes y con necesidad de conciliar responsabilidades familiares y trabajo, sino que también este fenómeno se observa en la población de mayor edad. La mujer madura reivindica su protagonismo social, su visibilidad, su negativa a pasar desapercibida y a ser considerada improductiva por el solo hecho de no realizar una actividad, ya sea por una retirada laboral o por una opción personal de priorizar en su día los cuidados familiares.

Habría que disociar, por lo tanto, dos términos en absoluto coincidentes; envejecimiento y vejez.

No toda persona y, lógicamente, no toda mujer que envejece es vieja. La vejez implica una disminución de facultades y una necesidad de cuidados que buena parte de la población de una cierta edad aún no precisa. Por ello, es misión de los poderes públicos dar cauce a las peticiones de lo que tradicionalmente se denominó “tercera edad” y que ahora es un término en desuso, porque no refleja de modo fidedigno todo lo que aún pueden aportar.

Tomando como punto de partida el principio de igualdad, los poderes públicos han de saber aprovechar las aportaciones de este colectivo, muy heterogéneo en cuanto a su composición, y que pueden beneficiar con su experiencia acumulada a otros grupos que precisen atención. En el terreno económico y de protección social, es cierto que el factor valor disminuye: las empresas prefieren contratar a trabajadores nuevos, jóvenes, con menor experiencia, pero también con menos reivindicaciones y que, a la larga, van a suponer un coste menor en términos reales.

Las mujeres experimentan, en mayor medida, una presión superior a la hora de ejercer sus derechos, de conseguir el respeto y la dignidad dentro de la empresa, de alcanzar sus expectativas laborales y de continuar en la empresa a partir de una cierta edad. Son especialmente vulnerables para mantener empleo de calidad, sufren una desigualdad de trato y de oportunidades superiores a las de cualquier otro trabajador y ven cómo la edad termina afectando a su posición en la empresa haciendo aún más intensas otras desigualdades previas, como la falta de cualificación suficiente, ausencia de promociones, ser percibidas como sujetos obligados a prestar cuidados familiares, así como la discapacidad o pertenencia a algún tipo de minoría social, etc.

Al llegar el momento de la jubilación, buena parte de estos factores perduran incluso en sus consecuencias, puesto que la brecha de género en mujeres trabajadoras se agranda aún más al pasar a la condición de pensionistas. A pesar de los intentos efectuados por el legislador para disminuir la fractura entre el nivel económico disfrutado por hombres y mujeres tras el cese en el trabajo, lo cierto es que no se ha logrado aún una mejora en la situación económica de las pensionistas, y la solución no se encuentra en la última fase, sino en etapas precedentes, cuando la discriminación se halla presente en todas las facetas de su actividad laboral que luego se consolidan en su tiempo de madurez.

Vamos a analizar algunas medidas que, en los últimos años, han sido objeto de implantación en España para conseguir frenar y reducir la brecha de género durante la vejez, haciendo especial hincapié en las deficiencias e insuficiencias de las decisiones adoptadas.

IV. Cotizaciones ficticias: una medida a medio camino en la equiparación de géneros

La Ley Orgánica para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres (LO 3/2007 22 de marzo, en adelante LOI) incluía en su Disposición Adicional 18.23 una nueva Disposición Adicional, la 44ª, a la LGSS (actual art. 235 en la versión vigente, dentro del Capítulo XV dedicado a la protección de la familia), en la que se reconocían como períodos de cotización asimilados por motivo de parto de un hijo 112 días completos cotizados y 14 días más por cada hijo a partir del segundo si el parto fuera múltiple. Fue una pretensión de incrementar el período de tiempo cotizado, ficticiamente, para que la trabajadora en el momento de solicitar una pensión se viera de alguna manera “compensada” y obtuviera una cuantía mayor. Esta medida contenía, sin embargo, algunas discordancias internas que el legislador no fue capaz de resolver.

En primer lugar, la medida solo beneficiaba a las mujeres que, en ese momento, no se hallaban trabajando, bien por no haberse incorporado en ningún momento al mercado laboral (para lo cual estas cotizaciones serían entonces totalmente superfluas) o bien por haberlo abandonado y encontrarse en la incertidumbre de una posible incorporación. De este apoyo quedarían excluidas aquellas que con toda seguridad sí podrían hacer buen uso de ese incremento: las que tuvieran la condición de trabajadoras o funcionarias en el momento del parto, puesto que en estos casos la cotización no se interrumpe, y se mantiene, salvo supuestos imprevistos muy puntuales, a lo largo de las 16 (o más, por parto múltiple) semanas de interrupción de la actividad por descanso por maternidad.

La segunda observación consiste en que este incremento no se extiende a la pensión de viudedad, dando por sobreentendido que la beneficiaria recibiría otro tipo de pensión por el hecho de haber realizado una actividad por sí misma (jubilación o incapacidad permanente), que sería a la que se aplicaría la cotización asimilada, o que por ser simplemente perceptora de una pensión de viudedad sin haber cotizado nunca o, al menos, el tiempo suficiente, no le daría utilidad a ese beneficio y sería ocioso reconocerlo. Se separa así la figura del causante respecto de la beneficiaria que, cuando no coinciden, como es el caso de la viudedad, impedirían calcular la pensión utilizando una fórmula que no tendría su origen en la cotización real del causante sino en la ficción legal que la norma atribuye a la, en este caso, no beneficiaria.

Por su parte, la Ley 27/2011 introdujo en análogo sentido la Disposición Adicional 60ª, dirigida a la obtención de beneficios por cuidado de hijos o menores y que el actual art. 236 LGSS ha mejorado en su redacción técnica. Como primera premisa, hay que advertir que es un derecho reconocido a cualquiera de los progenitores, pero solo a uno de ellos, solventándose eventualmente una controversia que pudiera surgir siempre en favor de la madre. Es un precepto que, aparentemente, trata de potenciar la corresponsabilidad familiar entre los dos miembros de la pareja, pero que en caso de desacuerdo sobre a quién ha de beneficiar ese período de cotización no real, recae en favor de la mujer, algo que redundaría en una mejora de sus prestaciones y, en concreto, de la pensión de jubilación futura, si bien no ha estado exenta de críticas por perpetuar una división de roles que se entiende ya superada.

Pues bien, este precepto considera como período cotizado aquel durante el cual dicha cotización se haya interrumpido por extinción del contrato o por finalización de la percepción de prestaciones por desempleo, y motivado por razones relacionadas con la atención a un menor. Así, se computan los nueve meses anteriores al nacimiento, es decir, desde el inicio del embarazo, o los tres meses anteriores a la adopción o acogimiento permanente del menor, y hasta que se cumpla el sexto año posterior a esa situación.

En dicha franja temporal, y sobre el fundamento de la aparición de esas nuevas circunstancias en la vida de la trabajadora, la extinción del contrato o la terminación en el cobro de prestaciones por desempleo determinan que se reconozca un período de cotización que no se equipara, lógicamente, a todo ese tiempo, sino que cubrirá la ausencia de cotizaciones que en ese plazo pudiera producirse siempre con un máximo de 270 días (que en su origen fue de 112 días y que desde 2013 a 2018 se ha ido incrementando gradualmente hasta llegar al tope máximo actual), sin que, es evidente, pueda ser en ningún caso superior a la interrupción real de la cotización.

Aparentemente, no se impone límite alguno en función del número de hijos a los que atender, puesto que el art. 236.2 LGSS se refiere a este beneficio como un máximo de 270 días por hijo nacido o menor acogido o adoptado, sin superar nunca los cinco años de período cotizado asimilado, es decir, 1825 días, lo que significa que cada beneficiario (padre o madre) podrían obtener esta ventaja por el cuidado de casi siete menores nacidos, acogidos o adoptados por el progenitor que se hubiera visto privado de su cotización real.

Requisito indispensable es haber alcanzado por sí misma el período mínimo de cotización exigido para la obtención de una determinada prestación, esto es, que la ventaja reconocida lo es para incrementar el tiempo total de cotización y no para cumplir los requisitos de carencia mínima, algo que perjudicaría notablemente a buena parte del colectivo femenino, ya que las dificultades de alcanzar un período de carencia suficiente aquejan ante todo a las mujeres y las excluyen con más facilidad del nivel contributivo de protección.

Llama la atención que, para acceder a este beneficio, la ley no exija como requisito imprescindible prueba fehaciente de la dedicación real al cuidado del hijo. La explicación pudiera radicar en que no nos hallamos ante un permiso parental sino ante una pérdida de empleo cuya carencia trata de ser compensada fijando un período referencial de tiempo en teoría cotizado.

Por supuesto, los beneficios de los arts. 235 y 236 son acumulables, pues este último precepto se refiere a “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior”, con lo que no es deducible una incompatibilidad entre ambas situaciones.

Por último, la LGSS dentro de lo que denomina “prestaciones familiares en su modalidad contributiva” prevé una excedencia por cuidado de hijos (por naturaleza, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento permanente) por un máximo de tres años, que será considerado como de cotización efectiva a efectos de obtener prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.

Si se trata de otros familiares que requieran también de cuidados directos, el art, 237.2 LGSS prevé que, de su duración máxima de dos años, el primero se entenderá como efectivamente cotizado a los efectos de las mencionadas prestaciones. El límite se sitúa en el segundo grado de consanguinidad o afinidad y siempre que el motivo de la excedencia se vincule a la edad avanzada del familiar o a que éste haya sufrido un accidente, enfermedad o padezca incapacidad y no pueda valerse por sí mismo ni desempeñe una actividad retribuida.

La reducción de jornada encuentra, asimismo, acomodo dentro de las medidas de cotización efectiva. Así, podrá solicitarse una disminución temporal de la duración del tiempo de trabajo por parte de quien por razones de guarda legal tenga a su cargo directo a un menor de doce años, a una persona con discapacidad o que, como en el caso anterior, por accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe ningún tipo de actividad remunerada (art. 37.6 ET).

En todos estos supuestos, la reducción de jornada conlleva, como regla general, la correlativa disminución proporcional del salario y la consiguiente afectación, en principio, de las cotizaciones realizadas. Pues bien, el art. 237 LGSS prevé en los dos primeros años a que se extiende esa reducción una cotización del 100% de la cuantía que hubiera correspondido en condiciones de jornada normalizada, salvo en caso de accidente o enfermedad, en que solo se aplicará durante el primer año.

Finalmente, el tercer párrafo del art. 37.6 ET contempla el supuesto de menores afectados por cáncer o cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración, con necesidad de un cuidado directo y continuo acreditado por un informe del Servicio Público de Salud o de un órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma que corresponda. En este caso, las cotizaciones se computarán incrementadas hasta lo que sería el 100% de la cuantía si no se hubiera producido esa reducción, y de ello se beneficiarán las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural e incapacidad temporal.

Las respectivas soluciones que se han articulado por parte del legislador obedecen a un intento de compensar a la mujer ante la más que frecuente utilización de estas medidas por parte de las trabajadoras, que ven cómo en el momento de solicitar una pensión, mayormente la de jubilación, la brecha de género reaparece con más fuerza aún que en la época de plena actividad. Sería deseable que este tipo de mecanismos no existiera y se produjera su gradual desaparición o, al menos, una paralela aplicación a los trabajadores varones. Pero en tanto no se alcance la paridad, lo que a priori se configura como una discriminación positiva actúa simultáneamente como elemento de reequilibrio para evitar la pérdida de derechos al colectivo femenino.

V. La maternidad y su valor como elemento de contributividad: el complemento a las pensiones

1. Aspectos conceptuales

En la búsqueda constante de nuevas fórmulas para minorar las repercusiones negativas en la carrera profesional y posterior acceso a pensiones por parte de las trabajadoras, se han importado algunos modelos ensayados ya con éxito en otros países y que en España se han revestido de ciertos elementos de diferenciación. Nos estamos refiriendo al denominado “complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de Seguridad Social”, introducido por la Ley 48/2015 29 de diciembre (Disposición Final 2ª) de Presupuestos Generales del Estado para 2016 y cuya entrada en vigor se produjo a partir del 1 de enero de 2016.

Su origen se remonta al Plan de Apoyo a la Familia, elaborado por el Gobierno y aprobado el 15 de mayo de 2015, con vigencia prevista durante los años 2015 a 2017. En un principio no se incluyó en el Proyecto de Ley de Presupuestos presentado por el Ejecutivo, sino que su incorporación fue a posteriori, a través de una enmienda del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso.

La primera característica identificativa es su ámbito subjetivo de aplicación, pues va dirigido en exclusiva a las mujeres, como modo de llenar un hueco hasta ahora no colmado, cual es el protagonismo de las trabajadoras en sus responsabilidades de contribuir, con el nacimiento o adopción de hijos, a nutrir el sistema de Seguridad Social con nuevos futuros cotizantes. En otros términos, es la “aportación demográfica” a la Seguridad Social por parte de las trabajadoras que, se supone, han tenido que renunciar a algunos logros personales para cumplir con sus objetivos de maternidad lo que dicho precepto contempla.

En realidad, esta propuesta implica introducir una frontera entre dos cotizantes que realicen el mismo esfuerzo de aportación y que, por motivos asociados al sexo y a la maternidad, van a obtener una pensión en cuantía diferenciada, y esa es su auténtica consecuencia, si bien mediatizada por el propósito de atender a los perjuicios que una madre trabajadora haya experimentado, presuntamente, durante su carrera profesional.

Los cuatro objetivos de esta medida se mostraban aparentemente bien definidos en la enmienda que finalmente salió adelante:

  • a través de una prestación social, reconocer la contribución demográfica de la mujer que ha compatibilizado su trabajo con la maternidad

  • acabar con las discriminaciones históricas que han venido impidiendo tradicionalmente a las mujeres una protección plena en el ámbito social

  • eliminar o disminuir la brecha de género en pensiones, tal y como recomienda la Unión Europea

  • plasmar en términos reales el objetivo de atención a la familia

Tales propósitos, necesarios para entender la auténtica finalidad del complemento por maternidad, no quedaron incorporados a la Exposición de Motivos de la Ley de Presupuestos, por lo que las críticas a su oportunidad y efectividad no se hicieron esperar. Lo que, desde luego, no se ha discutido es su naturaleza jurídica: se trata de una pensión pública contributiva que, por tanto, incrementará en exclusiva las prestaciones de esta modalidad de protección.

2. Ámbito subjetivo de cobertura

Este complemento incluye a aquellas mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y que soliciten en cualquier régimen de Seguridad Social una pensión contributiva de jubilación, viudedad o incapacidad permanente (art. 60.1 LGSS). El sentido literal de este precepto genera una cierta incoherencia, pues se refiere a quienes sean “beneficiarias” de alguna de tales pensiones, cuando lo que el legislador ha marcado sin ningún género de dudas es una separación entre pensionistas con prestación ya reconocida (antes del 1 de enero de 2016) y aquellas otras mujeres que a partir de tal fecha pasen a serlo. En otras palabras: una pensionista no podrá nunca acceder a este complemento con posterioridad al reconocimiento inicial de su pensión. No estaríamos, con ello, ante dos momentos diferenciados, sino que el cálculo de la pensión lleva aparejada la aplicación simultánea de dicho complemento.

Como sería fácilmente detectable, con esta limitación se está favoreciendo la apariencia de una nueva fractura interna entre el propio colectivo que se aspira a proteger, pues no hay razón suficiente para impedirles su reconocimiento si realmente lo que se premia es la aportación demográfica que realizaron al sistema. Y es que no se puede olvidar que las actuales pensionistas pertenecen a generaciones de mujeres que sí colaboraron al incremento de la natalidad en España en décadas en las que se fomentaba el nacimiento de hijos.

Por tal motivo, es totalmente injustificable que se dé prevalencia a mujeres que desde 2016 pasan a ser pensionistas, que nacieron durante los años 50 y que comenzaron a tener hijos a partir de finales de los 70, justo cuando la tasa de natalidad comenzaba a decaer. Si lo que se pretendía con esta medida era reconocer el valor de la maternidad y de una proporción significativa de hijos por mujer, debería haberse previsto al menos una solución intermedia, quizá no otorgar un complemento por todos los hijos que una mujer hubiera tenido, sino establecer un porcentaje idéntico para todas las pensiones y así, de alguna forma, la brecha creada no habría sido tan rupturista como ha sucedido.

Otro factor adicional ha de ser tomado también en consideración: muchas de las mujeres hoy pensionistas lo son de viudedad, no realizaron una actividad profesional a lo largo de su vida, y la causa exclusiva no estaría en el cuidado de hijos sino en la estructura socio-educativa del momento, que no favorecía la obtención de estudios superiores ni de acceso a una profesión y que, por el contrario, era más proclive a situar a la mujer casada en su casa al cuidado del hogar, de su pareja y de sus hijos.

En esta línea argumentativa, vemos cómo la incidencia de la maternidad sobre el desempeño continuado de una actividad profesional no se produciría, más que nada porque esa carrera sería inexistente. Se estaría, con ello, otorgando un peor tratamiento a mujeres que han atravesado por etapas históricas más desfavorables para sus intereses personales y laborales y que, a raíz de la creación de esta medida, no obtienen la protección que merecen.

Junto al nacimiento de hijos, se menciona el hecho de la adopción. La ley prescinde de otros estadios previos o similares a esta figura pero que no adquieren carácter definitivo, como la guarda con fines de adopción o el acogimiento familiar. Si se aplica en sentido literal el objetivo de la aportación demográfica, es evidente que en la adopción este requisito no se cumple y. sin embargo, el complemento se reconoce. Ello da muestras de que lo que realmente se protege no es el nacimiento de hijos o la adopción de estos, sino la compensación a la mujer por la eventual afectación de su vida profesional, que ha debido compatibilizar con la maternidad, con frecuencia renunciando a sus expectativas de trabajo.

Abundando más en este tema, se plantea si el complemento debería reconocerse, en su caso, a la mujer que realmente contribuyó a ese incremento demográfico: la madre biológica, que al dar a su hijo en adopción no se ocupó de su cuidado pero que sí cumpliría el requisito básico para ser beneficiaria. Ante la duda en la protección de este tipo de situaciones, la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) emitió el 1 de febrero de 2018 un Criterio sobre el alcance del complemento para las mujeres que aparecen como madre adoptante y biológica, respectivamente.

La Entidad Gestora cita la redacción del art. 178 del Código Civil, que establece que “la adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de origen”, por lo que parece que la solución iría en favor de entender beneficiaria a la madre adoptante, que es la que, en teoría, se ha hecho cargo del menor. En este pronunciamiento, el INSS cuestiona la utilización de la conjunción disyuntiva “o” (“hijos biológicos o adoptados”), máxime cuando la LGSS no prevé ningún criterio de distribución del complemento entre ambas mujeres.

Es evidente que quien ha contribuido a la aportación demográfica ha sido la madre biológica, pero como esta medida de actuación persigue alcanzar la igualdad material entre hombres y mujeres para evitar los perjuicios causados en el ámbito laboral por su dedicación al hijo, aquella no ha experimentado este tipo de desventajas, puesto que no ha criado a su hijo, razón por la cual el complemento debería ser percibido entonces por la mujer adoptante, a la que se presupone ese riesgo real o potencial de haber sufrido una peor condición laboral.

Si vinculáramos la aportación demográfica con el hecho de la adopción, solo las adopciones internacionales cumplirían dicha finalidad, al ingresar el adoptado en territorio nacional, siendo la solución la misma que en el caso anterior: el complemento vendría reconocido a la madre adoptante, siempre que los trámites se hubieran realizado conforme a la legislación española. Además, como régimen especial, las adopciones que hayan seguido un procedimiento regido por la normativa comunitaria, al haberse producido el nacimiento en el territorio de un estado miembro de la Unión Europea, del Espacio Europeo o en Suiza, quedarán asimiladas a las que hayan tenido lugar en España y desplegarán los mismos efectos que si hubiera sido de aplicación la legislación española (art. 5 Reglamento 883/2004 29 de abril sobre la coordinación de sistemas de Seguridad Social)

El criterio numérico es trascendental para delimitar qué solicitantes de una pensión van a poder optar por el complemento. Se ha situado el umbral mínimo en dos hijos, como si el hecho de tener un solo hijo (que pudiera ser incluso discapacitado) no tuviera repercusión alguna en la vida laboral de la trabajadora. Se ha calculado así que, en el momento de entrada en vigor de esta medida, dos millones de mujeres quedaron excluidas, lo que para ellas sería causa de discriminación sin fundamento razonable.

No está claro lo que se ha pretendido conseguir a partir de la implantación de esta medida: ¿Que las futuras pensionistas sepan de antemano que con un solo hijo su pensión será menor? ¿Fomentar la natalidad? No creemos acertada esta posición legislativa, porque todas ellas son madres trabajadoras y no cabe una solución denegatoria idéntica en todo caso. Puede ser más necesario el complemento para una mujer con un solo hijo, que perciba ingresos bajos, que no para una mujer con tres hijos cuya cualificación profesional le haya permitido obtener un salario más alto. Y, de cualquier modo, el factor de la aportación demográfica, aunque menor, no podría negarse.

Cabría señalar también algunas disfuncionalidades adicionales respecto a la no inclusión de ciertos colectivos dentro del ámbito de aplicación de esta medida. A título de ejemplo, convendría citar las nuevas formas de familia, en que los hombres no podrían en ningún caso optar a ese beneficio ni aun cumpliendo los requisitos de aportación demográfica (pensemos en los supuestos de gestión subrogada) y de dedicación al menor, a pesar de que hoy por hoy se imponen restricciones a los nacimientos producidos fuera de España, lo que, hasta cierto punto, ha debido ser corregido por los órganos jurisdiccionales reconociendo prestaciones por maternidad en tales circunstancias.

En estos casos, se entendería simplemente que sus carreras profesionales no se han visto afectadas por el hecho de tener dos o más hijos propios o adoptados. O los hijos que convivan con el padre y la nueva pareja de éste: el complemento lo percibiría la madre biológica, puesto que no se exigen requisitos de convivencia, y la madrastra, que es la que se dedicaría a atender a los hijos de su pareja, no obtendría ningún beneficio a cambio.

Se olvida también la LGSS de dar un tratamiento especial a las familias monoparentales, que en un alto porcentaje están compuestas por la madre y los hijos, y que no contaría con el apoyo de una pareja para atender a dichos cuidados, lo que sería mucho más palpable que redundara en perjuicio de su carrera profesional; o los hijos que padezcan algún tipo de discapacidad, que requieren siempre mayor dedicación en contra de una libertad total de trabajo de la madre.

El dato de que los hijos nacidos continúen vivos no es algo que se haya previsto de forma específica. Podría perfectamente interpretarse para causar el derecho al complemento que hubieran vivido el tiempo suficiente como para que la madre hubiera sufrido alguna repercusión en su vida laboral, aunque hubiesen fallecido antes de la solicitud posterior de la pensión. De lo contrario, si por ejemplo fallece el hijo en el momento del parto, ello equivaldría a una equiparación con la adopción, en que la madre biológica no ha experimentado ningún quebranto en su trayectoria profesional.

Sea como fuere, los hijos deben haber nacido o sido adoptados con anterioridad a la solicitud de la pensión. No cabría, por tanto, recalcular ni el derecho al complemento, si antes de la solicitud tenía un hijo y con posterioridad es madre de otro, por nacimiento o adopción, ni tampoco incrementar la cuantía del complemento ante una variación de este tipo. No todos los posibles supuestos concurrentes deberían ser resueltos de este modo, porque la concesión de una pensión de incapacidad permanente compatible en su grado de afectación con un trabajo adaptado a las características de la capacidad residual de la trabajadora podría implicar perfectamente una repercusión en el desarrollo de la actividad si se ha tenido un nuevo hijo o se ha adoptado.

Lo mismo sucede con una pensión de viudedad, en que la mujer haya dado a luz un hijo póstumo o que, por diferentes motivos tenga posteriormente un hijo biológico o adoptado y ello repercuta en una dedicación a ese nuevo miembro de la familia y a una eventual incidencia en el trabajo. Son casos que deberán recibir respuesta por parte de los tribunales.

3. Supuestos excluidos

El art. 60.4 LGSS es inequívoco cuando impide la obtención del complemento en la jubilación por voluntad de la interesada y en la jubilación parcial, si bien en este caso con la posibilidad de diferir su percepción en el momento en que se acceda definitivamente a la jubilación plena.

Las razones por las que se prohíbe a la trabajadora complementar su pensión si decide jubilarse antes de llegar a la edad ordinaria radican en una voluntariedad que estaría reñida con la intención de obtener una pensión en cuantía mayor. Si a las trabajadoras se les otorga una serie de mecanismos para nivelar las dificultades de permanencia en el mercado de trabajo a que han podido quedar expuestas a lo largo de su vida, y si el complemento favorece el incremento de su pensión, no sería compatible con tal objetivo adelantar el cese en el trabajo antes de lo que sería habitual. Sobre esta cuestión, el TC se ha pronunciado recientemente (Auto 114/2018 16 de octubre) en el sentido de denegar la concesión del complemento a aquella trabajadora que decide acortar su período de cotización total, cuando de lo que se trata es de lograr el efecto contrario, es decir, de prolongar lo más posible su carrera laboral, puesto que, pudiendo llegar a ese resultado, por su propia iniciativa se sitúa al margen de esta ventaja.

En segundo término, ha quedado ya lo suficientemente aclarado el carácter de medida de acción positiva de este complemento, que deja fuera de manera deliberada a los trabajadores varones. No obstante, en algunas ocasiones, los tribunales han tenido oportunidad de conocer sobre esta materia, encontrándose en este momento pendiente de pronunciamiento del TJUE una cuestión prejudicial que el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) ha planteado recientemente, como recoge su Auto de 7 de diciembre de 2018, sobre la protección de un trabajador viudo que debió ocuparse de la atención de sus cuatro hijos y que pudo haber relegado su carrera profesional por esta razón.

Ante la duda acerca de la razonabilidad de sus argumentos, el TSJ considera que el art. 60 LGSS podría en este punto concreto vulnerar la Directiva 79/7/CEE en su art. 4.1, al impedir la extensión de este complemento a los trabajadores por parte de la normativa interna española en aquellos casos en los que sea posible la demostración de cuidados a los hijos tras el fallecimiento de la madre biológica. Incluso podría verse también vulnerada la Directiva 76/207/CEE en su art. 2 párrafos 2, 3 y 4, que prevé un trato de beneficio a las mujeres solo en caso de embarazo y maternidad, pero que no trascendería, sin embargo, al cuidado de los hijos, y, posiblemente también, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 21.1) en cuanto al mandato de no discriminación.

No sería descartable obtener una respuesta favorable, puesto que tal medida debería superar el mero criterio de género para proteger en realidad a quien hubiera experimentado una pérdida de derechos de cara a la obtención de una pensión en el futuro. Coincidiendo prácticamente con la aparición de esta figura, un amplio sector doctrinal manifestó su cuestionada conformidad con la normativa europea y con los precedentes de asuntos similares enjuiciados por el TJUE, como el caso Griesmar (29 de noviembre de 2001 C-366/99) y Leone (17 de julio de 2014 C-173/13).

Références

Al ser el contenido del trabajo una crítica acerca de las deficiencias en materia legislativa sobre el tema analizado y por contener propuestas de cara al futuro, la autora del artículo no ha utilizado citas de otros autores. Se incluyen, no obstante, algunas obras de referencia a modo de consulta.

Ballester Pastor, M.A. (2016). El comprometido complemento por maternidad en España y su imposible acomodo a la normativa y jurisprudencia antidiscriminatoria de la Unión Europea, Lex Social, Revista Jurídica de los Derechos Sociales, vol. 6, núm 1

De La Corte Cala, I. de la. Cuestiones constitucionales sobre el complemento por maternidad. Un estudio comparado con el Derecho de la Unión Europea y sus antecedentes jurisprudenciales https://forelab.com/wp-content/uploads/premios/2016/FINALISTA-2016-Cuestiones-constitucionales-sobre-el-complemento-por-maternidad-Ignacio-de-la-Corte-Cala.pdf

De La Flor Fernández, Mª. L. (2016). Reflexiones en torno a la pensión de jubilación desde una perspectiva de género: el complemento por maternidad, Revista de Derecho Social nº 76

Granell Pérez, R. y Salvador Cifre, C.. Complemento demográfico por maternidad: Objetivos, resultados y consecuencias

https://editorialexpress.com/cgibin/conference/download.cgi?db_name=25EEB&paper_id=129

Perán Quesada, S.. La singular aplicación del complemento por maternidad a la pensión de viudedad desde la perspectiva de género

https://riuma.uma.es/xmlui/bitstream/handle/10630/16830/EL%20COMPLEMENTO%20POR%20MATERNIDAD%20EN%20LA%20PENSIO%CC%81N%20DE%20VIUDEDAD%20DESDE%20LA%20PERSPECTIVA%20DE%20GE%CC%81NERO.pdf?sequence=3&isAllowed=y

Rodríguez Cardo, A.I. (2016). El nuevo complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social: puntos críticos. Trabajo y Derecho nº 17, Editorial Wolters Kluwer

Para citar este documento

María Cristina Polo Sánchez, « Protección social y brecha de género en la vejez: medidas de acción positiva en la lucha contra la discriminación postlaboral », Trayectorias Humanas Trascontinentales [En ligne], 5, 2019, consultado el 10/12/2019, URL : https://www.unilim.fr/trahs/1390, DOI : 10.25965/trahs.1390

Autores

María Cristina Polo Sánchez

Facultad de Derecho
Universidad de Salamanca
Salamanca, España

Profesora titular. Líneas de investigación: igualdad de género, violencia contra la mujer, seguridad social, derecho de extranjería.

polo@usal.es

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