2ème partie : L’engagement du processus juridictionnel

§ 1er : L’individu, une victime à la capacité juridique limitée

Il convient de vérifier que l’individu est considéré comme une victime par chaque juridiction étudiée (A), avant de préciser quelles conséquences juridiques en découlent (B).

§ 2nd : Les « groupes spécifiques d’individus » : des victimes à la recherche d’un statut juridique

Si la qualité de victime de l’individu est claire, on peut cependant s’interroger sur ce même statut pour les groupes spécifiques visés par un génocide ou par une politique de crimes contre l’humanité.

Les crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité sont généralement des actes d’ampleur, visant un groupe. Les groupes peuvent être variés, plus ou moins éphémères ou stables. Certains d’entre eux forment une part essentielle de l’identité sociale de leurs membres^Note1767. et d’autres sont plus ponctuels, gravitant autour d’un intérêt tout autre. Chaque crime contre l’humanité vise une collectivité particulière. Le génocide vise un groupe ethnique, politique, racial, religieux ou national selon les définitions^Note1768. , le crime contre l’humanité, une population civile, les crimes de guerre, les personnes protégées au sens du droit de Genève et l’agression, la collectivité nationale étatique. Au sein de ces groupes, certains relèvent d’une appartenance à laquelle les membres ne peuvent se dérober, comme l’appartenance ethnique, tandis que d’autres reposent plus sur un choix, par exemple l’appartenance à une religion^Note1769. . Les atteintes à l’ethnie, à la race, à la nation ou bien encore à la religion sont sanctionnées par le droit pénal français^Note1770. . Mais les atteintes dans le cadre de politiques systématiques prennent une autre dimension.

Ces atteintes particulières à des groupes identifiés font l’objet non seulement d’une protection adaptée^Note1771. , par l’intermédiaire de textes comme la convention relative au génocide de 1948, les conventions de droit international humanitaire, la convention de 1984 relative à la torture ou bien encore les statuts des juridictions internationales pénales, mais également d’une répression adaptée^Note1772. notamment par des dérogations aux règles et aux régimes de droit commun, avec par exemple l’imprescriptibilité de certains crimes.

Il convient alors de s’interroger sur l’opportunité de prévoir un statut de victime pour les groupes ayant subi de tels crimes, afin de leur ouvrir les droits correspondants ; ces groupes pouvent être ethnique ou politique, par exemple, mais encore, en référence à la notion de population civile, les habitants d’une ville ou d’une quelconque circonscription administrative ou historique. Le qualificatif de victime de telles entités existe, mais plus dans une perspective morale et symbolique que juridique. La notion de village martyr, par exemple, l’illustre. Celle de génocide des Juifs ou des Arméniens relève du même esprit. Pour autant, et c’est là le point central de cette réflexion, la communauté touchée peut-elle prétendre au statut de victime, du point de vue juridique, en tant que groupe, et non pas uniquement au travers de ses membres pris individuellement ?

On peut tout d’abord remarquer qu’en droit français, peuvent agir, tant en droit pénal qu’en droit administratif, des associations dont l’objet est en adéquation avec de tels crimes. Par exemple, les associations de défense des intérêts juifs furent parties civiles lors du procès Papon^Note1773. . En droit administratif, au nom de la théorie du cercle d’intérêt, de telles associations peuvent également agir^Note1774. . Mais on observe alors que la communauté, pour agir, nécessite la création d’une structure juridique et c’est le trouble occasionné à l’intérêt social et non la qualité directe de victime de la communauté qui est pris en compte par le juge.

L’article 2 du Code de procédure pénale détermine les titulaires de l’action civile et sert à définir également la victime. Les conditions requises, à savoir un dommage personnel et direct, ont constitué un obstacle, aujourd’hui surmonté, à l’action des associations défendant des intérêts collectifs. Des « contorsions juridiques » et des textes ultérieurs ouvrent aujourd’hui les prétoires criminels à certaines associations, notamment dans le domaine des crimes contre l’humanité et des crimes de guerre^Note1775. . En de tels cas, l’intérêt collectif défendu est d’intérêt public. Dans certaines hypothèses, il y a corrélation entre l’intérêt défendu par le Parquet et celui défendu par l’association. Ce sont essentiellement les articles 2-1 et suivants du Code de procédure pénale, et plus précisément les articles 2-2 à 2-4, qui ouvrent les portes de l’action civile aux associations de lutte contre les discriminations, sous certaines conditions^Note1776. .

Le droit international pénal, quant à lui, est fermé tant aux individus qu’aux organisations non gouvernementales. Cependant, ce n’est pas pour autant qu’il leur dénie la qualité de victime. Si l’on se réfère au projet de règlement de la Cour pénale internationale sur la définition de la victime, ainsi qu’à la résolution 687 (1991) du Conseil de sécurité, on observe que certaines personnes morales sont considérées comme victimes. Mais cela se réduit aux sociétés commerciales et à certaines institutions et organisations.

Au-delà des artifices offerts par les droits sur les associations qui constituent un bon palliatif, l’émergence d’un statut juridique des communautés – victimes par le biais du droit des minorités pourrait présenter des avantages, sans exonérer pour autant de la création d’une structure juridique comme une association, mais qui aurait une autre portée en terme de prétentions.

Une telle idée s’insère dans un débat classique opposant individualisme et collectivisme, voire communautarisme. En droit international, le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes^Note1777. , à l’origine de la création exponentielle d’Etats depuis les années 1950, a cédé à la promotion des minorités et à la reconnaissance de droits spécifiques. La prise en compte des minorités est antérieure, car le problème de leur statut se pose notamment lors de la redéfinition des frontières après la Première Guerre mondiale. Mais la souveraineté des Etats incluant des minorités s’oppose à l’ingérence d’Etats tiers^Note1778. . Au début de la seconde moitié du 20^ème siècle, peu d’instruments évoquent les minorités. Seule une obligation de non discrimination est affirmée. L’Assemblée générale des Nations Unies, dans une résolution 47/135 du 18 décembre 1992, semble consacrer les droits des minorités. Mais une fois encore, pas d’affirmation nette. Malgré quelques instruments ponctuels, la reconnaissance des minorités reste incertaine^Note1779. . La Commission d’arbitrage pour la Yougoslavie, dans ses avis 1 et 2 de 1991 et 1992, a affirmé le principe « du respect des droits fondamentaux de la personne humaine et des droits des peuples et des minorités », ce qui est qualifié de « norme impérative du droit international coutumier » ; elle a également affirmé le droit des minorités « de voir leur identité reconnue »^Note1780. .

Malgré ces avis, la réserve semble rester de mise. Dans le cadre de la Convention européenne des droits de l’Homme, malgré l’article 14 interdisant la discrimination, fondée, notamment, sur l’appartenance à une minorité nationale, le système européen et surtout la Cour européenne des droits de l’Homme ne semblent pas prêts à reconnaître un statut aux minorités^Note1781. .

Selon le professeur Capotorti, « le fait d’attribuer des droits aux minorités et de leur donner ainsi la qualité de sujets de droits pourrait accroître les dangers d’antagonisme entre elles et l’Etat dans la mesure où les groupes minoritaires, en tant qu’entités, apparaîtraient investis d’un pouvoir de représenter les intérêts d’une collectivité particulière vis-à-vis de l’Etat représentant les intérêts de toute la population »^Note1782. .

La doctrine est divisée sur les risques et les nécessités d’une reconnaissance d’un statut juridique aux minorités^Note1783. . Mais il ne s’agit pas de se prononcer exactement sur ce point. Pourtant, il lui est lié du fait de la proximité entre droits de l’Homme et crimes de droit international. Les crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité reposent avant tout sur la protection de l’intégrité physique et dans les cas du génocide, de la persécution et de l’apartheid, sur la protection d’un groupe spécifique. Ces crimes peuvent être autant appréhendés par l’intermédiaire des infractions les sanctionnant explicitement que par le biais du respect du droit à la vie ou par l’interdiction des traitements inhumains et dégradants des articles 2 et 3 de la Convention européenne des droits de l’Homme, combinés avec l’article 14 de cette même convention relatif à la discrimination. A cet égard, il convient cependant de souligner la jurisprudence de la Cour EDH. Les minorités voient leurs droits garantis, notamment en rapport avec les articles 2 et 3, par la jurisprudence Nachova^Note1784. .

Est également accepté le droit pour les minorités de constituer des associations afin de défendre leurs valeurs et intérêts communs^Note1785. . Mais pour l’instant, la France possède une vision particulière au sein du Conseil de l’Europe de la place qu’elle doit accorder aux minorités.

La question centrale est alors celle de la reconnaissance exceptionnelle d’un statut de la minorité ou du groupe – cible, en tant que tel, comme victime ayant un statut juridique, afin de poursuivre de tels crimes. Cette question renvoie à celle de l’attribution du statut de sujet de droit.

Le droit international pénal, par référence, entre autres, à la conception anglo-saxonne du procès pénal, relègue la victime à la place de témoin. Or, une minorité ne peut être témoin directement. Seuls ses membres peuvent l’être. Mais la minorité, ensemble physique et spirituelle, nécessite pour des raisons évidentes l’existence d’une structure juridique afin d’identifier les représentants en charge de son intérêt. Les minorités peuvent donc agir par le biais des associations. Il faudra alors qu’outre son intérêt propre, la minorité, représentée par le biais d’une association, puisse se substituer à chacun de ses membres et donc à l’intérêt individuel de chacun pour obtenir les réparations adéquates. Elle devra être alors mandatée par chacun des membres en ce qui le concerne personnellement.

La minorité, que ce soit en droit français ou en droit international, n’est pas un sujet de droit. Contrairement à l’Etat qui est une structure juridique permettant la sujétisation du peuple ou de la nation, la minorité reste un concept intellectuel ou géopolitique. Sans l’intervention d’une fiction juridique, comme l’association dont l’équivalent n’existe pas réellement en droit international, elle ne peut prétendre à être un sujet de droit.

Après avoir envisagé les individus, en eux-mêmes et par l’intermédiaire de la notion de communauté – cible, il convient de les envisager sous l’angle structurel de l’Etat.

§ 1er : Quelques éléments littéraires et philosophiques

La littérature sur le thème de l’humanité et des crimes contre l’humanité est d’une réelle profusion. Sans en détailler le contenu, on peut cependant voir apparaître certaines convergences. L’écrivain Stefan Zweig a écrit un ouvrage, en 1939, intitulé en allemand, Sternstunden der Menscheit qui est paru récemment sous le titre Les Très riches heures de l’humanité. Il semble que l’auteur considère l’humanité comme l’ensemble des hommes, vivants et morts, voire à venir, dans une perspective de continuité, s’enrichissant perpétuellement, formant un tout, au-delà de l’importance de chacun^Note1803. . Cette vision semble se rapprocher de celle de Pascal, qui définit l’humanité comme « un même homme qui subsiste toujours et qui s’instruit continuellement »^Note1804. .

Ce sont les stoïciens qui ont posé le fondement général de l’humanité à partir d’une civitas maxima universelle, qui comprend tous les éléments de l’univers^Note1805. . Cette Kosmopolis se caractérise par une interconnection de tous les éléments vivants et dépasse les communautés humaines, artificiellement créées. Les stoïciens nient l’espace physique et temporel. L’homme, conscient de cela, surpasse l’Etat et se place face à l’homme, échappant aux affres de la loi dont la maîtrise et la création lui sont confisquées. Mais si une loi émerge des rencontres entre les hommes, c’est qu’elle est inscrite dans leur destinée commune. Le rapport à l’universalité est souvent soulevé, notamment dans le domaine des droits de l’Homme. M. Waltzer dit notamment : « notre humanité commune ne fera jamais de nous les membres d’une seule et même tribu universelle. Car le caractère commun le plus important de l’humanité est le particularisme »^Note1806. . Et de poursuivre en soulignant que la notion d’humanité, telle qu’elle ressort du droit international, ne correspond pas à celle que s’en font les stoïciens. C’est uniquement l’humanité contenue dans la personne humaine et pas l’humanité dans son entier qui est retenue^Note1807. . Avec l’émergence du droit international pénal et avec une juridiction internationale pénale permanente, il semble que cette vision commence à émerger, surpassant les contraintes étatiques.

La doctrine stoïcienne s’est trouvée maintes fois soutenue à travers les siècles, notamment par Kant, dans son Projet de paix perpétuelle et avec son droit cosmopolitique, ou bien encore par Hans Jonas qui semble opposer à l’humanité, le caractère éphémère et périssable de l’homme pris individuellement et qui voit dans l’humanité « une solidarité d’intérêt avec le monde organique », estimant que l’homme doit adopter un comportement en conscience de l’avenir de l’humanité^Note1808. .

Dans la pensée chrétienne, la double nature du Christ, spirituelle et temporelle, conforte cette vision dualiste de l’homme en tant qu’entité charnelle, éphémère et périssable, et comme élément atemporel et transtemporel. La vie de l’homme extraordinaire s’achève avec la mort du corps, mais ses actions viennent enrichir l’histoire, ce que Goethe appelle « l’atelier mystérieux de Dieu » et le patrimoine, tant intellectuel que physique des hommes, se plaçant dans une continuité, achevant les œuvres antérieures et préparant aux œuvres postérieures.

Cette double exigence physique et spirituelle est corroborée par les écrits de Francisco Vitoria, lors de la découverte des Amériques. Dans son ouvrage, De Indis, il considère que les Indiens appartiennent à la race humaine, à la societas gentium, expression de l’unité fondamentale du genre humain, car ils possèdent une âme. Par conséquent, ils sont sujets du jus humanae societatis, ou jus gentium, émanation du droit naturel^Note1809. .

L’approche de Vitoria est à replacer dans sa vision du jus gentium. On peut observer aujourd’hui un renouveau de cette théorie chez certains auteurs, mettant au centre de l’ordre juridique international l’humanité, ouvrant alors la porte à sa saisine par le droit^Note1810. .

§ 2nd : L’approche juridique contemporaine

L’humanité tend à être reconnue comme une victime, mais elle ne semble pas encore constituer un sujet de droit.

Le professeur Carrillo-Salcedo voit dans la consécration de l’humanité par le droit international, la consécration des « intérêts communs à tous les hommes », ce qu’il semble assimiler au bien commun universel^Note1811. . Et il ajoute que la notion est incertaine et appartient à « l’imaginaire des nations ». Selon lui, elle désigne « la solidarité et l’interdépendance des peuples [et] elle y ajoute une dimension transtemporelle, en englobant les générations passées, présentes et futures »^Note1812. .

La notion de crime contre l’humanité vise à sanctionner tout acte « déshumanisant » les victimes^Note1813. , c’est-à-dire niant le caractère humain de la cible^Note1814. . Mais en sanctionnant divers actes jugés inhumains et barbares, c’est également le manque d’humanité du criminel qui est sanctionné. Cette première approche présente l’intérêt de mettre en adéquation les termes « crimes » et « humanité » de l’expression crime contre l’humanité, si on retient la définition du terme « crime » au 12^ème siècle et qui est toujours d’actualité selon le dictionnaire de l’Académie Française et qui signifie « manquement grave à la morale ».

La sanction de la double atteinte à l’humanité, que l’on peut voir dans la notion de crime contre l’humanité, à savoir négation de l’humanité du criminel et négation de l’humanité de la victime, est confirmée par Mme Lejbowics pour qui l’humanité « n’est pas une qualité propre à un seul homme, elle inclut l’homme dans sa relation avec l’autre, présence psychique permanente, car c’est avec l’autre et par l’autre qu’elle se révèle dans un jeu relationnel jamais achevé »^Note1815. .

Pour M. Jurovics, l’acte déshumanisant peut l’être dans le corps et dans l’esprit^Note1816. . Et lorsqu’il définit l’acte déshumanisant comme celui qui a pour objectif d’annihiler la spécificité des hommes, il ne fait que faire disparaître l’élément qui distingue l’homme de l’animal. Ce même auteur place également au centre de sa réflexion la notion de dignité humaine, s’étonnant de son absence dans les travaux à ce sujet^Note1817. .

L’humanité bénéficie d’une définition relativement acceptée par tous, porteuse d’une certaine éthique, faite de considération envers autrui et envers les générations à venir. Reste à savoir si cette notion qui transcende les Etats et les hommes trouve une place dans le droit.

Pour M. Verny, « l’humanité n’apparaît pas comme un sujet de droit distinct de ceux qui la composent mais comme un intérêt protégé au service de la personne humaine »^Note1818. . Il ajoute que, saisie par le droit, elle constitue une nouvelle catégorie juridique^Note1819. . « L’humanité apparaît comme un intérêt spécifique au service de la personne »^Note1820. .

Les auteurs semblent diverger sur ce point. Le professeur Carrillo-Salcedo admet que la notion n’est pas « sans signification définie en droit positif »^Note1821. . Mais il lui refuse clairement « la personnalité juridique qui lui permettrait de faire valoir ses droits »^Note1822. . Pour Mme Lejbowicz, l’humanité est une personne de droit^Note1823. , notamment lorsqu’elle est contenue dans l’expression de crime contre l’humanité. Mais chez cet auteur, l’humanité telle que retenue par le droit est différente de celle retenue par la philosophie et se réduit à l’humanité contenue dans l’homme. Pour le professeur R.-J. Dupuy, ce serait un objet de droit^Note1824. .

Pour se prononcer, il faut distinguer l’humanité en tant qu’entité immatérielle, cet ensemble décrit par les stoïciens, et sa matérialisation immédiate qui s’incarne dans les hommes. A l’évidence, la première constitue un objet de réflexions et un objet du droit, une valeur centrale à prendre en considération. Mais sa protection et sa conservation ne pouvant passer que par ses éléments matériels, les hommes vivants, seuls ces derniers peuvent être alors vecteur, pour elle, d’un statut autre. Et lorsque Mme Lejbowicz constate que le droit ne retient l’humanité qu’au travers des hommes, on ne peut qu’ajouter que cela répond à un impératif réaliste. L’humanité, prise dans sa seconde acception, c’est-à-dire consubstantielle aux hommes, possède alors à ce titre un statut autre, lié à celui donné aux hommes. Elle est alors indirectement sujet de droit, passif ou actif selon les systèmes juridiques. Et elle est victime lorsque eux le sont. On pourrait alors appliquer à l’individu la théorie du dédoublement fonctionnel de Scelle et des raisonnements de Raz^Note1825. . Agissant pour faire sanctionner des crimes contre la sécurité de l’humanité, l’individu agirait à la fois pour lui et pour toute l’humanité.

La difficulté d’une réflexion, si approfondie soit-elle, sur l’humanité – victime et objet de droit, réside dans l’appréciation de l’éthique qu’elle porte en elle. Les deux grands systèmes de pensée qui s’opposent, raison pure et utilitarisme, en sont significatifs. On ne peut qu’esquisser les questions révélatrices de cet état de fait, à savoir ce qui est bien pour l’humanité, quels sont les moyens d’y parvenir, qui peut la défendre et en définir les objectifs et l’éthique. Victime, elle l’est assurément au regard du droit actuel ; sujet de droit, elle ne l’est qu’indirectement.

A côté de cette notion, qui relève du mythe prophétique selon R.-J. Dupuy^Note1826. , se rattache la notion de communauté internationale, l’incarnant^Note1827. .

§ 1er : La circonscription du droit d’action de l’individu – victime aux actions civiles du droit français

L’individu – victime n’a qualité pour agir que devant les juridictions administratives, civiles et criminelles, mais dans ce dernier cas uniquement pour l’action civile. Les exigences de la procédure administrative sont similaires à celles de la procédure civile^Note1867. . Il convient d’envisager successivement le droit d’action de la victime en droit pénal (A), puis en droit administratif (B).

§ 2nd : Le monopole étatique dans le système général de droit international public : la protection diplomatique

Les individus n’ont pas toujours été exclus des juridictions internationales. Certains statuts prévoyaient que des personnes physiques soient parties au procès^Note1894. . On peut notamment citer la Cour internationale des prises prévue par la Convention XII de La Haye du 18 octobre 1907, qui est restée à l’état de projet. En revanche, la Cour de justice centre-américaine établie par la Convention de Washington du 20 décembre 1907 a fonctionné une dizaine d’années. Ou bien encore le Tribunal des différends irano-américains institué par les Accords d’Alger du 19 janvier 1981. Il existe également les juridictions internationales dont les saisines individuelles sont filtrées par un organe intergouvernemental ou de conciliation^Note1895. .

La société internationale étant interétatique, le seul sujet actif de droit international public est l’Etat. Si les dommages et préjudices pouvant être causés dans ce système affectent bien évidemment les Etats, ils touchent en fait très souvent des individus ou des groupes d’individus dont les intérêts ainsi lésés sont absorbés par l’Etat qui se substitue à eux pour obtenir réparation devant la Cour internationale de Justice ou pour faire cesser le comportement illicite^Note1896. . On distingue alors selon que l’Etat est directement victime – et il peut l’être soit directement, soit par l’un de ses agents – ou bien l’est par l’intermédiaire de l’un de ses ressortissants. Dans ce dernier cas, on recourt à une fiction juridique^Note1897. . Le fondement résiderait dans l’idée que l’Etat a un droit à voir respecter le droit international en la personne de ses ressortissants^Note1898. . L’endossement ainsi effectué transforme une relation entre un individu et un Etat en une relation interétatique. D’ailleurs, la mesure du préjudice, en pratique, est rapportée au préjudice individuel^Note1899. . L’Etat use de sa protection diplomatique.

Cette protection doit répondre à plusieurs conditions. Tout d’abord, l’individu qui en bénéficie doit être un ressortissant de l’Etat^Note1900. . Ensuite, il doit y avoir épuisement préalable des voies de recours internes. L’Etat, au titre de la protection diplomatique, ne peut introduire une réclamation internationale avant que le particulier – victime ait épuisé les voies de recours internes disponibles^Note1901. . La protection diplomatique n’est donc qu’un mécanisme subsidiaire. Mais une telle règle peut connaître un infléchissement si le caractère illusoire des recours internes est démontré^Note1902. .

Les crimes de droit international, plus précisément ceux qui présentent un lien avec les crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité, touchent essentiellement des individus. Seul le crime d’agression est avant tout orienté vers l’Etat. Mais la massivité de tels crimes, les valeurs niées lors de leur commission, touchent indéniablement l’Etat, ce qui lui confère un double titre pour intervenir. L’Etat directement concerné saisit alors la Cour internationale de Justice. L’individu est clairement exclu de la procédure.

La nature particulière de ces crimes, violant des obligations de jus cogens fait naître une actio popularis au profit des autres membres de la communauté internationale. Dans ce cas, aussi bien l’Etat – victime que ses ressortissants – victimes voient leurs intérêts protégés par les autres Etats^Note1903. . L’Etat s’impose donc comme le principal défenseur des victimes de violations des droits de l’Homme. Cette intervention en droit international public ne doit pas être confondue avec celle de l’Etat, dans son propre système juridique ou dans le système de droit international pénal où il agit dans le cadre d’une action attitrée pour la défense de la société.

Dans le domaine des responsabilités civiles, l’individu trouve une place, mais s’efface au niveau international, au profit de l’Etat ; en revanche dans le domaine criminel, ce sont les ministères publics qui monopolisent les poursuites.

§ 1er : L’action attitrée des procureurs en droit pénal français et international : des actions interactives

La notion « d’action attitrée » n’apparaît pas en droit international pénal. Cependant, le raisonnement qui incite à confier la poursuite dans ce domaine à un procureur semble reproduire une logique similaire à celle du droit français. Une telle institution répond à la nécessité d’instaurer des gardiens de l’ordre social, agissant au nom de l’Etat, de l’ordre et des valeurs qu’il incarne.

Selon le Code de procédure pénale français, les procureurs sont mandatés. Dépersonnalisée, l’action publique est menée, en principe, au nom de tous. Le procureur dépossède la victime afin de faire obstacle à la vengeance. Le parquet intervient en application d’une politique pénale déterminée par les instances politiques compétentes. Ceci est valable pour le procureur auprès des juridictions françaises militaires et des juridictions de droit commun en formation spéciale.

Si le ministère public en France constitue une institution relativement bien rôdée, parfois critiquée, souvent jugée satisfaisante, son équivalent devant les juridictions internationales pénales soulève plus d’interrogations. Après observations des différentes juridictions internationales criminelles, il ressort que le ministère public a connu différentes formes, compositions et modes de désignation^Note1914. . Le parquet fut collégial à Nuremberg, réunissant quatre procureurs, alors que devant les Tribunaux pénaux internationaux et la Cour pénale internationale, une seule personne occupe ce poste, mais assistée de procureurs adjoints. Pour les TPI et la CPI, ce sont des organes de la juridiction, ce qui n’était pas le cas devant le Tribunal militaire international de Nuremberg. Les modes de formations diffèrent également. A Nuremberg, les procureurs sont simplement nommés pour un temps indéterminé, par les signataires des accords de Londres, tandis que devant les Tribunaux pénaux internationaux, ils le sont pour une durée limitée, de quatre ans renouvelables. Devant la Cour pénale internationale, ils sont élus pour neuf ans et ne sont pas rééligibles (art. 42§ 4 du SCPI). Ils doivent répondre, de manière générale, à des exigences morales et de connaissance du droit (art. 43§ 3 SCPI).

Mais au-delà de ces éléments, se pose, en rapport avec l’action des procureurs, le problème de leur indépendance. Si leur mode de désignation peut donner une indication, cela n’est pas suffisant. Les intérêts dont ils ont la charge nécessitent de leur part certaines aptitudes à exercer une activité si particulière au contact de supposés criminels. Les intérêts supra-étatiques dont ils sont les gardiens leur confèrent un rôle d’une extrême importance, et leur indépendance à l’égard des Etats et de certaines organisations se pose avec acuité. Si les statuts des juridictions actuelles, notamment les TPI et la CPI, posent des exigences d’indépendance^Note1915. et d’impartialité, il convient de vérifier les moyens mis en œuvre par les statuts de ces juridictions^Note1916. . Les procureurs et procureurs adjoints sont nommés par les Etats, ils prêtent serment et doivent répondre à certaines exigences de compétences et de probité qui sont normalement suffisantes à prouver leur impartialité^Note1917. .

Au sein des juridictions pénales internationales, le procureur et son bureau constituent un organe distinct, ne recevant et ne sollicitant aucune instruction de la part des gouvernements, ni d’aucune autre source (art. 16§ 2 STPI et art. 42§ 1 SCPI). L’efficacité du bureau du procureur de la CPI est accentuée par divers accords. Il existe notamment un accord entre le bureau et Interpol afin d’échanger des informations et de rechercher les fugitifs^Note1918. . De manière plus précise, on peut remarquer l’existence d’un accord entre le bureau et le Gouvernement de la République démocratique du Congo, suite à une plainte déposé par lui concernant, entre autres, les modalités opérationnelles sur le terrain^Note1919. .

Il convient de distinguer plus précisément la mise en mouvement de l’action publique et son exercice. En droit pénal français, la mise en mouvement peut être effectuée soit par la victime^Note1920. , lorsqu’elle se porte partie civile, soit par le parquet. Mais l’exercice de l’action ne relève que du parquet^Note1921. . Il semble que l’on retrouve un telle distinction dans le fonctionnement de la Cour pénale internationale au niveau de l’initiative, car à ce stade il existe une double intervention du procureur et de la chambre préliminaire^Note1922. .

En droit français, le parquet monopolise l’action attitrée afin de défendre l’intérêt général. Il peut intervenir tant dans le domaine civil que dans le domaine pénal. Mais c’est ce dernier domaine qui en est le plus représentatif. Si le procureur de la République et les autres membres du parquet possèdent des pouvoirs forts et sont l’instrument de l’Etat dans le cadre de la procédure pénale définie par le Garde des Sceaux, on peut voir le procureur comme une sorte d’avocat de l’Etat, s’opposant à l’avocat du défendeur^Note1923. . Le parquet n’est d’ailleurs que partie^Note1924. . Il existe une similitude certaine entre les droits et les exigences pesant sur les accusés et le ministère public dans le procès pénal^Note1925. .

L’action du parquet français, dans le domaine des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité, n’est pas totalement indépendante. En effet, si l’affaire relève du champ d’action de l’un des TPI, la primauté de ces derniers peut permettre à leurs procureurs d’intervenir au détriment du parquet français, et cela à n’importe quel moment de la procédure française. Cette subordination n’existe pas dans le système de la Cour pénale internationale.

Dans ce dernier cas, les relations étant réglées par un principe de complémentarité, l’intervention du procureur de la CPI ne sera que subsidiaire et à la condition d’une défaillance ou d’une mauvaise volonté de la part des autorités étatiques. L’initiative de la demande de dessaisissement appartient au procureur de la juridiction internationale pénale^Note1926. et le contrôle et la décision du bien-fondé de la demande incombent à la chambre de première instance de la juridiction correspondante^Note1927. . La demande ainsi effectuée emporte transmission de tous les éléments dont disposaient les autorités nationales^Note1928. , ce qui n’empêche pas un contrôle de la part de juridictions nationales^Note1929. . En France, ce contrôle est effectué par la Cour de cassation qui opère un contrôle minimal portant sur l’identité des faits et de l’auteur poursuivi et sur la compétence du Tribunal pénal international.

En matière criminelle, l’obligation d’agir du parquet est renforcée par l’esprit même des statuts des juridictions internationales pénales.

Dans le système international pénal, le bureau du procureur reçoit toutes les informations relatives aux crimes relevant de la compétence du tribunal ou de la Cour auquel il est rattaché. Il conduit les enquêtes et soutient l’accusation devant les organes juridictionnels. Le fait que son attention soit attirée sur des faits par le Conseil de Sécurité, par un Etat, par une ONG… ne constitue pas en soi une mise en cause de leur impartialité.

Les fonctions des procureurs sont l’instruction et la poursuite des affaires dont les juridictions sont saisies. Contrairement au procureur français, le procureur d’une juridiction internationale pénale cumule les fonctions alors qu’en France, il existe un juge d’instruction distinct. Cette différence réside dans la nature hybride des juridictions internationales et de leur organisation^Note1930. . Le procureur international est à mi-chemin, en quelque sorte, entre celui de la procédure continentale et l’attorney anglo-saxon représentant l’Etat. Cette situation, étrange au regard de la tradition romano-germanique, a été quelque peu rectifiée lors de la révision du RPP des TPI. En 1998 est apparu un juge de mise en état, chargé de suivre le déroulement de la procédure dans la phase préparatoire au procès^Note1931. .

L’instruction de l’enquête repose sur le travail du bureau du procureur et plus particulièrement des experts et enquêteurs à son service. Mais surtout, cela dépend de la bonne volonté et de la coopération des Etats afin de faciliter le travail des membres du bureau^Note1932. . Les procureurs des TPI peuvent s’adresser directement aux Etats, notamment pour des arrestations ou des gardes à vue^Note1933. . En revanche, le procureur de la CPI doit constamment obtenir l’autorisation de l’Etat dont il requiert une aide, démarche qui nécessite une requête adressée par la Cour elle-même^Note1934. .

En droit international pénal, l’opportunité des poursuites diffère selon les juridictions. Devant les TPIY et TPIR, seul le procureur peut déclencher l'action publique^Note1935.  ; il bénéficie d’une totale opportunité des poursuites^Note1936. . Il ouvre une enquête d’office sur la foi des renseignements obtenus.

Devant la CPI, la situation est plus complexe et dépend du mode de saisine de cette juridiction^Note1937. . La Cour est compétente si une situation est déférée au procureur soit par un Etat partie, soit par le Conseil de sécurité sur le fondement du chapitre VII de la Charte^Note1938. , soit enfin à l'initiative du procureur^Note1939. . Ce dernier dispose de l'opportunité des poursuites^Note1940. , mais la chambre préliminaire porte une appréciation en cas de refus^Note1941. lors d’une saisine par un Etat ou par le Conseil de sécurité et si ces derniers le demandent^Note1942. . Si le procureur estime que la poursuite ou qu’une enquête ne servirait pas des fins de justice^Note1943. , la chambre préliminaire peut, de sa propre initiative, examiner cette décision qui n’aura d’effet que si elle la confirme^Note1944. .

En outre, si le procureur agit de son propre chef, il doit demander l'autorisation de la chambre préliminaire pour ouvrir une enquête, ce qui n'est pas sans incidence sur sa faculté à poursuivre^Note1945. . De plus, les poursuites peuvent êtres suspendues si le Conseil de sécurité en fait la demande à la Cour par une résolution^Note1946. .

La chambre préliminaire joue donc un rôle au stade de la mise en état du dossier. Elle contrôle l’activité du procureur. Elle a pour mission d’autoriser des actes que le procureur ne peut effectuer seul, mais elle fait également office de juge de la détention provisoire. Enfin, elle aide les personnes mises en cause à rassembler des éléments de preuve (art. 57), notamment en sollicitant la coopération des Etats^Note1947. . Elle permet d’assurer le principe d’égalité des armes. La chambre, en quelque sorte, par les pouvoirs qu’elle possède, notamment en matière d’obtention de preuve et d’autorisation d’actes contraignants, telle la délivrance d’un mandat d’arrêt ou la citation à comparaître, constitue le complément nécessaire au procureur pour assurer l’effectivité de son travail.

Le procureur dispose donc de l'opportunité des poursuites, mais conditionnée par un certain assentiment de la chambre préliminaire qui partage en quelque sorte l’initiative du pouvoir d’enquête^Note1948. et de poursuite^Note1949. . En outre, on constate une réelle réduction de la qualité à agir dans le domaine international, puisque les victimes directes n'ont pas la faculté d'engager les poursuites. D'un point de vue plus pratique, un engorgement de telles juridictions par de trop nombreuses plaintes individuelles est évité.

Il faut bien distinguer le pouvoir d’ouvrir une enquête ou de mise en état, de la faculté de poursuivre. Les procureurs des TPI décident d’ouvrir une enquête et de poursuivre. Celui de la CPI partage son pouvoir avec la chambre préliminaire. Il y a une confusion entre l’instruction et la poursuite^Note1950. . Les bureaux des procureurs bénéficient de personnels affectés à des activités d’enquêtes pour leur permettre d’effectuer leurs missions. Les autorités locales ont également un rôle à jouer. Soulignons enfin que l’article 90 du protocole additionnel I de 1977 aux conventions de Genève, prévoit une commission d’établissement des faits, organe permanent chargé d’enquêter sur les infractions graves du droit international humanitaire. Elle peut alors jouer un rôle dans la perspective de l’action des juridictions internationales pénales. Tous les Etats ayant souscrit à la déclaration prévue par l’article 90 peuvent saisir la commission de faits commis par un autre Etat partie à la même déclaration. L’Etat à l’origine de la saisine n’a pas à être une victime. Mais cette commission n’a, semble-t-il, jamais été saisie d’une demande d’enquête^Note1951. .

Les procureurs des TPI instruisent uniquement à charge^Note1952. , tandis que celui de la CPI instruit à charge et à décharge^Note1953. , ce qui surprend certains auteurs, sachant que, par la suite, le procureur, dans la procédure, doit soutenir uniquement l’accusation^Note1954. .

L’organe de poursuite des juridictions internationales pénales doit élaborer les actes d’accusation, mais il peut les retirer et les modifier à tout moment avant leur confirmation. Par la suite, il ne peut le faire qu’après autorisation^Note1955. . Une fois la confirmation obtenue, le retrait ne devrait pouvoir se faire que si les éléments d’accusation font défaut ou si des éléments de preuve nouveaux disculpant l’accusé sont découverts^Note1956. .

Le pouvoir discrétionnaire du procureur dans le choix et la mise en œuvre de la politique pénale peut cependant être contesté. Ce fut notamment le cas devant le TPIY, eu égard à l’égalité de chacun devant le tribunal ; Landzo, dans une affaire Krajinisk du 4 août 2000 conteste le fait d’avoir été choisi^Note1957. . La chambre d’appel accepte cette contestation et se prononce sur le sujet en estimant que l’attitude du procureur était justifiée. Elle reconnaît explicitement la limite de ce pouvoir discrétionnaire^Note1958. . La chambre vérifie si le procureur n’a pas commis un détournement de pouvoir.

Devant les TPI, si les éléments de preuve paraissent suffisants, le procureur établit un acte d’accusation transmis à un juge d’une chambre de première instance. Ce dernier examine l’acte et décide de le confirmer ou de le rejeter. S’il le confirme, et sur réquisition du procureur, il décerne les ordonnances et mandats d’arrêt, de dépôt, d’amener ou toute autre ordonnance nécessaire pour la conduite du procès.

Une fois l’affaire mise en état d’être jugée, la chambre préliminaire, devant la CPI, tient audience afin que les charges retenues soient présentées contradictoirement et le cas échéant confirmées (art. 61). Cette audience de confirmation consiste à examiner la solidité des éléments de preuve, en présence ou non de l’accusé. A l’issue de cette audience, soit les charges sont confirmées et l’affaire est alors renvoyée devant la Cour, soit les charges sont refusées ; soit enfin l’affaire est ajournée pour complément d’enquête.

Que l’on soit devant une juridiction criminelle française ou internationale, l’individu – victime n’est pas exclu, il peut participer et être informé du déroulement de la procédure.

§ 2nd : La victime, un témoin présent et informé  

La place de la victime, circonscrite ici uniquement à l’individu, dans le cadre de l’action publique, mérite d’être quelque peu précisée. En droit international pénal, l’individu – victime est un sujet passif. Un tel statut lui est reconnu en droit pénal français, dans la procédure criminelle, A.-M. La Rosa préférant parler de « tiers intéressé »^Note1959. .

Il semble donc ressortir un même statut de l’individu – victime dans le domaine procédural criminel contre la paix et la sécurité de l’humanité. A ce statut, souvent critiqué^Note1960. , semblent se rattacher des droits et des facultés dont certains sont communs.

A l’instar de la logique qui sous-tend le système procédural criminel français, l’individu, en droit international pénal procédural, est écarté au profit d’organes représentant et défendant l’intérêt de la société. En droit français, si le procureur et la victime se partagent le pouvoir d’initiative de la mise en œuvre de l’action publique, devant les juridictions internationales pénales, l’individu est exclu.

Si dans le cadre du procès, les individus – victimes possèdent quelques droits^Note1961. , lors de la phase préalable, notamment au niveau de l’enquête et de l’exercice des poursuites, il n’est ni plus ni moins qu’un témoin^Note1962. et l’objet central, source de la procédure. En ce qui concerne le statut de la CPI, l’article 15§ 3 précise que les victimes peuvent adresser des représentations à la chambre préliminaire. Elles peuvent être convoquées et interrogées lors de l’enquête par le procureur^Note1963. . Elles peuvent également, en cas de contestation de la Cour ou de l’admissibilité des poursuites, intervenir dans les débats^Note1964. . Le RPP prévoit également que le procureur informe les victimes ou leur conseil dès qu’il décide d’ouvrir une instruction. Les victimes, si elles ne peuvent pas déclencher les poursuites, peuvent transmettre des informations pour inciter le procureur à enquêter, puisque ce dernier peut recevoir des informations de toute source.

Le RPP de la Cour pénale internationale ménage donc un certain statut aux victimes à différents stades de la procédure. La règle 50, concernant la procédure par laquelle la chambre préliminaire autorise l’ouverture d’une enquête au titre de l’article 15 du statut de la CPI, prévoit l’information des victimes, soit directement, soit par le biais de la division d’aide aux victimes et témoins que l’on trouve également sous le nom de section de participation des victimes et réparations, auprès du greffe, ou par le biais de leurs représentants. La règle 59 prévoit également leur information, lors des contestations prévues à l’article 19§ 3 du statut. Les victimes peuvent alors intervenir. Les règles 89 et suivantes sont consacrées à la participation des victimes à la procédure.

Il y est prévu que les victimes qui veulent participer doivent adresser une demande au greffier qui la communiquera à la chambre compétente. Cela se fera très souvent par l’intermédiaire de représentants légaux.

Si l’on résume les règles retenues à l’égard des victimes, essentiellement devant les organes de la CPI, au stade de l’enquête et des poursuites, elles possèdent un droit à l’information et un droit à donner leur avis, si tant est qu’elles soient connues.

Pour autant, d’après certains auteurs, le choix des victimes semble pris en compte par la possibilité de concilier l’action des commissions Vérité et Réconciliation, comme celle d’Afrique du Sud, avec l’action du procureur de la Cour pénale internationale qui, sur le fondement de l’article 53 du statut, peut ne pas poursuivre, « dans l’intérêt de la justice »^Note1965. .

Les intérêts protégés par la prohibition des crimes de droit international et par les crimes internationaux sont considérés comme fondamentaux, car ils présentent un lien indissociable avec les droits de l’Homme. Ce phénomène, qui consiste à déterminer des valeurs et des domaines dans lesquels l’Etat n’a plus droit de cité, peut s’analyser comme une résurgence du jusnaturalisme. Un nouveau système juridique criminel émerge alors transcendant les Etats mais reposant sur eux à maints égards. Dans le sillage de ce phénomène, l’apparition de juridictions internationales pénales au-delà des Etats, dans un système naturellement hostile à la sujétisation active de l’individu, consacre l’exclusion de l’individu dans la maîtrise du processus pénal. Si bien qu’en définitive, l’Etat reste, sous diverses formes, le seul à protéger l’individu. Si une telle affirmation ne fait aucun doute en droit interne, elle peut prêter à controverse en droit international. L’émergence d’une communauté internationale est supposée surveiller à son tour l’Etat. Avec ce concept, contesté par certains, sont apparues les notions de jus cogens, d’obligations erga omnes et d’actio popularis. Dès lors, on peut s’interroger sur l’opportunité de reconnaître quelques spécificités procédurales dans ce domaine.

§ 1er : L’inexistence contournée de l’actio popularis dans le système juridique français

Tant le système répressif français que le système administratif refusent l’actio popularis. Le juge administratif a développé une jurisprudence relative à l’intérêt à agir et refuse clairement d’accepter un recours fondé sur la qualité de citoyen^Note1980. . Il retient la notion de « cercle d’intérêt » pour délimiter l’éventail des requérants. Selon le professeur Lachaume, « le recours pour excès de pouvoir n’est pas un recours populaire, en ce sens qu’il n’est pas ouvert, par rapport à un acte administratif donné, à toute personne »^Note1981. . Le simple recours tendant à assurer le respect de la légalité n’est pas reconnu.

Le système pénal français est de type inquisitoire. L’initiative d’une action publique est partagée entre le ministère public et la victime. Mais l’exercice de l’action publique est monopolisée par le parquet. Ce dernier agit pro populo. Il centralise la demande de sanction et l’exercice de la poursuite, quel que soit le type de crime. Le parquet fait écran entre la victime et l’accusé pour la répression pénale, afin de faire primer la justice sur une éventuelle vengeance.

L’action populaire est donc clairement exclue devant ces deux types de juridictions. Cependant, cette situation est quelque peu contournée par les opportunités de recours offertes aux associations, dans le cadre de la défense d’intérêts collectifs. Les deux ordres de juridictions permettent l’action d’association, afin de défendre des intérêts collectifs en rapport avec leur objet social^Note1982. . Il convient alors de distinguer juridiction administrative et juridiction répressive.

Les premières restent dans une vision stricte de l’action collective. L’association doit être directement concernée ou bien avoir reçu mandat de ses membres, si certains seulement sont concernés^Note1983. . Tant dans le domaine administratif que dans le domaine judiciaire se développent ce que M. Boré appelle les actions associatives fondées sur la défense d’intérêts altruistes^Note1984. . Pour lui, il n’est nullement interdit de permettre à des associations de faire des choses que ses membres ne peuvent faire individuellement^Note1985. . L’altruisme est alors perçu à la fois comme intérêt personnel et attachement à une cause ; selon l’auteur, au début du 19^ème siècle, les rédacteurs des Codes civil et criminel ont une vision négative de l’homme, ce qui expliquerait la circonscription de son droit d’action à ses intérêts propres ; à cela s’ajoute une vision duale de la société, distinguant la sphère privée et la sphère publique et c’est à la fin de ce siècle et au début du 20^ème qu’une conception renouvelée de cet état de fait va se produire, notamment avec la loi de 1901 sur les associations^Note1986. . Mais contrairement à Louis Boré qui conteste une telle vision restrictive du droit d’action, notamment fondée sur des raisons altruistes, il semble que ce n’est pas tant un altruisme pouvant potentiellement être dévoyé qu’il faut critiquer, que le risque d’une anarchie, d’une surcharge de la justice et la possibilité offerte à tout un chacun de se comporter en défenseur de l’humanité^Note1987. . En bref, ce que l’on pourrait appeler des contingences matérielles et réalistes, transformant la justice en forum politique. Et pour paraphraser l’un des contradicteurs de Socrate dans La République de Platon, bien souvent sous l’apparence de la justice se cache un intérêt personnel, voilé par la réputation d’honnête homme de vertu^Note1988. . Ces possibilités offertes à des associations ne doivent pas être considérées comme des actio popularis en germe ou édulcorées. M. Voeffray, analysant les opportunités offertes dans différents systèmes juridiques, dont la France, parle « d’avatars modernes de l’actio popularis »^Note1989. .

Le juge administratif peut également être confronté à des recours présentant une parenté avec l’actio popularis. L’association pour le désarmement nucléaire et M. Lavaurs, agissant au titre d’habitant de la ville de Lyon demandaient au Premier ministre et au Secrétaire général de la Défense Nationale, respectivement, d’abroger le décret du 14 janvier 1964 relatif à l’emploi de la force aérienne stratégique et de couper les communications permettant au Président de la République d’user de la force nucléaire. Après quatre mois de silence, ces personnes saisissent le Conseil d’Etat pour demander l’annulation des décisions de rejet. Le Conseil d’Etat refuse de leur reconnaître un quelconque intérêt à agir^Note1990. . Par cette décision, le principe d’une actio popularis semble donc clairement exclu. Et s’il ne semble pas douteux que l’intervention de l’association correspond à son objet, on peut en conclure que le juge se méfie des associations aux objets trop larges qui pourraient permettre d’exercer une action du type de l’action populaire. Selon certains auteurs, une telle possibilité offerte à des associations est à mettre en rapport avec le caractère objectif du recours pour excès de pouvoir^Note1991. .

En revanche, le domaine pénal, par détermination de la loi, est ouvert dans certains domaines à une action collective^Note1992. . R. Badinter, ayant assisté au procès pénal de M. Papon, en 1998, frappé du nombre d’avocats des parties civiles, trente-quatre, représentants pour la plupart des associations, s’interroge sur ce qu’est devenue cette institution d’Etat qu’est la Justice et ne cache pas qu’il y a là un sujet méritant débat^Note1993. .

Les solutions divergent quelque peu selon les degrés de juridictions. Les juridictions de première instance semblent admettre assez facilement l’intervention d’associations de lutte contre le racisme ou d’association d’anciens déportés…^Note1994. Dans certains domaines, les juges raisonnent comme si le droit d’action s’attachait nécessairement à l’objet statutaire de l’association. Ceci permet à ces associations de prévenir et de faire réparer à leur profit des préjudices causés à des valeurs morales ou humanitaires^Note1995. . Une décision de la Cour d’appel de Paris du 3 juillet 1995 affirme que « les associations sont recevables à agir dès lors que, par leurs statuts ou par leur titre professionnel fondé sur une croyance individuelle propre, elles agissent pour défendre par les voies de droit les principes et dogmes de la religion et invoquent un intérêt moral légitime ».

Ces associations prennent donc place au sein de l’action civile, et comme n’importe quelle partie, elles peuvent déclencher l’action pénale. C’est à ce titre qu’il y est ici fait allusion. La longue liste des articles 2-1 et suivants du Code de procédure pénale illustre cette importance des associations de défense des victimes. Dans le domaine des crimes contre la paix et la sécurité, on peut notamment user des articles 2-1, 2-2, 2-4, 2-5, 2-6, relatifs à des discriminations, atteintes sexuelles… On peut considérer ces textes comme permettant de contourner l’inexistence d’une actio popularis, tout en préservant le parquet. Ces possibilités offertes prennent toute leur importance si elles sont médiatisées.

Il convient de signaler que le principe non seulement d’une action collective mais de la constitution de partie civile fut critiqué à l’occasion de l’affaire Leguay^Note1996. , concernant un ancien délégué en zone occupée du Secrétaire général pour la police auprès du Gouvernement de Vichy. Il estimait que « le crime contre l’humanité est, par sa nature, une infraction portant atteinte à la collectivité, se distinguant, par ses éléments constitutifs, des crimes commis contre les particuliers et qu’il ne peut, dès lors, engendrer qu’un préjudice causé à tout ou partie de la société dont l’un des membres ne peut demander individuellement réparation devant la justice répressive ». Mais la Cour de cassation, admettant le caractère collectif, considère qu’il atteint des victimes individualisées qui peuvent donc alléguer un préjudice personnel et direct.

Le système juridique français étant également influencé par la Convention européenne des droits de l’Homme et la jurisprudence de la Cour, on peut s’interroger sur la répercussion du débat relatif à une actio popularis devant elle.

L’article 34 de la Convention reconnaît l’existence d’un recours individuel à « toute personne physique, toute organisation non gouvernementale ou tout groupe de particuliers ». Concernant notamment les organisations non gouvernementales, il faut pour agir qu’elles puissent se prétendre elles-mêmes victimes d’une violation de la convention^Note1997. . La qualité de victime est d’ailleurs requise de chacun, le principe d’une actio popularis n’étant pas reconnu^Note1998. . Mais le recours est largement ouvert du fait d’une interprétation extensive et autonome de la notion de victime^Note1999. . C’est cette extension qui brouille la frontière entre le recours individuel et l’actio popularis^Note2000. . C’est notamment la notion de « victime potentielle » qui crée cette incertitude^Note2001. .

Suite à une décision de la Cour européenne des droits de l’Homme, Karner c/ Autriche, du 24 juillet 2003, certains auteurs, prolongent les interrogations sur l’émergence d’une actio popularis^Note2002. . Le glissement du plan individuel vers le plan général effectué par la Cour incite à renouveler les réflexions sur une telle action. Dans cette espèce, elle décide de poursuivre l’instance, malgré le décès du requérant et l’absence de victimes autres. L’idée avancée est de garantir et développer les standards de la protection européenne. Mais les auteurs ne concluent pas pour autant à la reconnaissance d’un tel mécanisme^Note2003. .

Pour l’instant, la Cour européenne rejette le principe d’une actio popularis. Si une telle prétention était acceptée, on peut penser qu’au regard des articles 6 et 13, cette solution ne serait pas sans influence sur le droit français.

En droit français, l’actio popularis n’existe pas. En droit international, en revanche, cette possibilité est largement soutenue, comme le complément indispensable du jus cogens.

§ 2nd : Les incertitudes de l’actio popularis dans le système juridique international

Par principe, le droit international ignore l’actio popularis. Le régime commun du droit de la responsabilité, tant jurisprudentiel que d’origine institutionnelle avec notamment les projets de la Commission du droit international, n’ouvre qu’à l’Etat lésé un droit à agir contre un autre Etat pour obtenir une sanction. Cependant, dans le sillon de l’émergence de normes ayant valeur de jus cogens, est apparu un régime spécifique ayant pour objectif d’assurer la sauvegarde et l’intégrité de ces normes. Apparaîtraient donc deux régimes, qui, si l’on se réfère au dernier projet de la Commission du droit international de 2001, distingueraient le régime de droit commun d’un régime aux conséquences plus importantes, permettant à des Etats qui ne sont pas victimes directes d’agir contre l’Etat, source de la violation, afin d’assurer le respect des obligations violées et, le cas échéant, la sanction des violations de ces obligations essentielles pour la communauté internationale dans son ensemble.

La portée de l’actio popularis reste incertaine ; aucune convention, aucun traité n’y faisant explicitement référence, ce qui laisse un pouvoir d’appréciation au juge international^Note2004. . Celui-ci trouve cependant un titre à agir, en faisant une analyse finaliste des textes lui servant de statut ou de base juridique. Il se rattache notamment au droit impératif ou aux obligations erga omnes^Note2005. .

Le système international comprend désormais deux grandes composantes, l’une tournée vers l’Etat et l’autre tournée vers l’individu avec le droit international pénal. Pour partie, ces deux grandes composantes possèdent des éléments communs. Notamment, dans le postulat de base du droit international pénal et des obligations essentielles pour la communauté internationale dans son ensemble résident une volonté de sanctionner les violations des normes jugées essentielles. Mais pour assurer l’effectivité de ces normes et pour marquer leur caractère supra-étatique, il convient d’en faire échapper la sanction à l’unique victime, pour éviter que ce mécanisme soit privatisé et risque de céder devant une attitude passive voire permissive de la part de l’Etat visé. La possibilité d’une actio popularis s’insère dans cette logique (A). Dans le versant individuel, c’est-à-dire en droit international pénal, une telle action est inexistante (B). Les individus – victimes ne maîtrisent pas non plus l’action devant les juridictions internationales. Ils ne peuvent qu’attirer l’attention. En revanche, il existerait une sorte d’action pro populo, exercée par les procureurs, selon des modalités variant entre les TPI et la CPI.

§ 1er : Vers l’imprescriptibilité de tous les crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité

L’application d’un régime d’imprescriptibilité aux crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité constitue une des critiques adressées au procès de Nuremberg. Cette contestation ressurgit lors de l’application de la loi du 26 décembre 1964 en France. Elle se poursuit encore aujourd’hui concernant les normes de jus cogens^Note2018. et soulève la question de l’opportunité de l’application d’un régime spécial à des crimes extraordinaires^Note2019. .

Dans une perspective purement juridique, la prescription s’oppose au droit de chacun à ce que sa cause soit entendue.

Traditionnellement, le droit pénal français reconnaît l’existence de délai d’extinction de l’action pénale^Note2020. . Mais par exception sont consacrées des imprescriptibilités, concernant les crimes contre l’humanité et les crimes de génocide (art. 213-5 du Code pénal). Ce texte se fonde sur la loi du 26 décembre 1964^Note2021. précisant que les crimes contre l’humanité tels que définis par la résolution des Nations Unies du 13 février 1946, prenant elle-même appui sur la charte du TMI de Nuremberg, sont imprescriptibles par leur nature. La Cour de cassation fait une stricte application de cette loi^Note2022. . Tant l’action publique que l’action civile en bénéficient^Note2023. . La règle de la prescription est valable également pour la peine^Note2024. . Les crimes de guerre sont soumis au régime de droit commun, à savoir une prescription de l’action publique au bout de dix ans et une prescription de la peine de vingt ans. Seuls les crimes de guerre aggravés de l’article 212-2 du Code pénal sont alignés sur le même régime que les crimes contre l’humanité.

L’imprescriptibilité des crimes contre l’humanité fut l’objet d’un débat tant au sein des Etats qu’en Europe. Le Conseil de l’Europe, dans les années 1960, fut à l’initiative d’un mouvement en sa faveur^Note2025. .

Du point de vue du droit international, la règle fut posée par la convention de New York du 26 novembre 1968, relative à l’imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l’humanité et par la convention européenne sur l’imprescriptibilité des crimes contre l’humanité et les crimes de guerre du 25 janvier 1974. Mais la France n’en a ratifié aucune.

Enfin, l’article 29 du statut de la CPI prévoit que tous les crimes relevant de sa compétence ne se prescrivent pas. Le Conseil d’Etat, saisi pour avis sur ce texte, a qualifié la prescription de Principe fondamental reconnu par les lois de la République sans préciser s’il s’agissait de l’action publique ou de la peine. Il exclut de l’imprescriptibilité les crimes de guerre ; en revanche, il précise que les trois autres crimes le sont en droit international^Note2026. . Le Conseil constitutionnel ne semble pas y voir un point d’achoppement^Note2027. .

Soulignons également que les statuts et RPP des TPI ne contiennent pas de règles à ce sujet, mais les lois françaises d’adaptation précisent ces points^Note2028. .

Hormis le statut de la CPI, aucun texte ne consacre d’imprescriptibilité. La doctrine est partagée sur ce point, certains y voyant une évidence, d’autres pensant que l’absence d’une telle mention prouve que le sujet a échappé aux concepteurs des statuts, notamment à Nuremberg^Note2029. .

La Cour de cassation, dans l’affaire Touvier, le 30 juin 1976, a cassé l’arrêt de la Cour d’appel de Paris sur ce point, estimant qu’il convient de rechercher si l’imprescriptibilité découle du statut du TMI de Nuremberg pour les crimes contre l’humanité^Note2030. . Le ministre avait été saisi d’une question préjudicielle et a considéré, en 1979, que la prescription extinctive ne joue pas le même rôle en droit interne qu’en droit international^Note2031. .

Reste qu’aujourd’hui les crimes de guerre sont prescriptibles, malgré quelques incertitudes^Note2032. .

Une clarification risque de venir sous l’influence de l’article 29 du statut de la CPI. En tant que tel, il n’oblige nullement les Etats à adopter un régime d’imprescriptibilité. Mais s’ils veulent conserver leur compétence en matière pénale, ils ont tout intérêt à adopter de telles mesures. Il posséderait une force incitative. En effet, imaginons une affaire ayant lieu en France et qui se solde par une déclaration d’incompétence des juridictions françaises pour cause de prescription. La CPI possédera alors un titre à intervenir. Pour des raisons « d’orgueil national », on pourrait alors y voir une incitation à opter pour l’imprescriptibilité.

Concernant la compétence de la CPI, l’article 11 du statut la prévoit pour les crimes commis après l’entrée en vigueur du statut, soit le 1^er juillet 2002. Or certains Etats ne ratifient son statut qu’au-delà de cette date. L’article 11§ 2^nd prévoit alors la compétence de la Cour qu’après l’entrée en vigueur du statut à l’égard de cet Etat. Selon le professeur David, la CPI pourrait tout de même être compétente pour les faits commis entre le 1^er juillet 2002 et l’entrée en vigueur du statut à l’égard de l’Etat, au nom d’une compétence « rétrospective », ce qui est à distinguer de la compétence rétroactive^Note2033. .

Pour conclure, on peut reprendre l’axiome de Bentham selon lequel : « C’est le triomphe de la scélératesse sur l’innocence, car le spectacle d’un criminel jouissant en paix de son crime, protégé par les lois qu’il a violées, est un objet de douleur pour les gens de biens, une insulte publique à la morale »^Note2034. .

L’imprecriptibilité des poursuites pose en filigrane la question du jugement après l’écoulement d’un laps de temps qui peut être assez grand. Si cela permet de mieux connaître les faits, de mieux exploiter les archives, cela présente aussi le risque de souvenirs qui s’émoussent, mais surtout celui d’un jugement anachronique, en méconnaissance du contexte par une génération de juges n’ayant pas connu les faits^Note2035. . La prescription reste plus que jamais une question qui ne peut se réduire à une attitude trop volontariste.

L’imprescriptibilité s’inscrit dans la thématique de l’impunité, un second point peut y être rattaché : celui de la procédure par contumace.

§ 2nd : Les incertitudes d’une procédure par contumace en droit international

Selon le Vocabulaire Cornu^Note2036. , la contumace est l’état de l’accusé renvoyé en Cour d’assises qui ne se présente pas à l’audience ou qui s’est évadé avant le verdict. Très précisément, la situation se produit une fois rendu l’arrêt de mise en accusation. L’individu poursuivi est alors nommé contumax, il est ensuite déclaré rebelle à la loi et suspendu de ses droits de citoyen. S’il se présente, volontairement ou contraint, s’ensuit un anéantissement automatique de l’arrêt de condamnation.

Après signification de l’arrêt de renvoi faite au domicile de l’accusé et dans un délai de dix jours, ou bien si l’accusé s’est évadé, le président de la Cour d’assises rend une ordonnance de contumace (art. 627-21 CPP). Cette ordonnance donne un nouveau délai de dix jours avant que le jugement ait lieu. La Cour statue selon une procédure dérogatoire, en l’absence de jurés et d’avocats, par une procédure non contradictoire^Note2037. .

En droit français, la procédure de contumace existe, ce qui n’est pas le cas en droit international pénal. Or une telle existence est revendiquée, car très souvent les personnes suspectées d’avoir commis des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité sont en fuite. L’intérêt de la contumace est justement de poursuivre la procédure en l’absence de l’accusé ; cependant, il est à remarquer que son conseil ne peut se présenter pour le défendre (art. 630 CPP) ; le contumax ne bénéficie alors pas d’une procédure équitable. Il ne peut pas non plus se pourvoir en cassation (art. 636 CPP).

La procédure n’existe pas en droit international pénal^Note2038. et les avis sont partagés à son sujet, certains estimant que son absence nuit à l’efficacité, notamment, des tribunaux pénaux internationaux^Note2039. . Si le choix du refus de cette procédure a été fait, les négociations lors de l’édiction des statuts et des RPP des TPI révèlent des avis partagés, le Secrétaire général de l’ONU ayant fait connaître son opposition^Note2040. . Le principal argument réside dans une volonté de respecter au maximum les droits de l’accusé, définis par les statuts mais également au regard de l’article 14 du PIDCP.

Cependant, la procédure de l’article 61 des RPP s’approche fortement de la procédure de contumace. Sa rédaction entretient une certaine ambiguïté, à tel point que certains y voient un procès déguisé^Note2041. . La procédure est la suivante : le mandat d’arrêt délivré par le juge restant infructueux, ainsi que la notification de l’acte d’accusation pendant un délai raisonnable, ce même juge prend une ordonnance prescrivant au procureur de saisir la chambre de première instance afin d’examiner l’acte d’accusation. Cette chambre statue en audience publique sur les éléments de preuves présentés au premier juge ayant confirmé l’acte d’accusation. Les témoins peuvent intervenir devant la chambre de première instance. Si la chambre est convaincue des diligences du procureur et constate l’impossibilité à se saisir de l’accusé et surtout si elle a des « raisons de croire » que l’accusé a bien commis tout ou partie des actes qui lui sont reprochés, elle « statue en conséquence » et « en outre », elle délivre un mandat d’arrêt international transmis à tous les Etats. Elle peut également d’office prendre des mesures conservatoires à l’encontre des biens de l’accusé^Note2042. . La confusion avec une contumace est alors compréhensible. Le TPIY, ayant eu l’occasion de se servir de cette procédure notamment à l’encontre de Nicolic^Note2043. , Martic^Note2044. , Karadzic et Mladic^Note2045. , Rajic^Note2046. ou ou bien encore dans l’affaire de l’hôpital de Vukovar^Note2047. , précise que cette procédure ne s’assimile pas à un procès par contumace et qu’elle ne conduit pas à un jugement^Note2048. . Mais il semble que cette procédure ne soit pas toujours d’un maniement excluant le procès^Note2049. .

Un auteur, semblant regretter l’absence de la procédure de contumace, considère qu’instaurer une telle procédure produirait des effets identiques à ceux consistant pour l’accusé à plaider coupable. Le contumax pourrait être condamné à la peine maximale, son comportement traduisant sa culpabilité, mais avec une possibilité de se présenter dans un délai de cinq ans par exemple, ce qui purgerait le jugement par contumace. Au-delà de ce délai, la peine serait acquise^Note2050. .

La critique de l’absence d’une procédure de contumace doit cependant être relativisée. D’une part, les TPI éprouvent déjà des difficultés à juger les affaires dont ils sont saisis et à l’arrivée du terme de leur mandat la tâche sera loin d’être achevée ; d’autre part, la critique de l’absence de la contumace doit être faite dans la perspective du système de coopération avec les Etats. Certes les TPI peuvent être considérés comme démunis de ce point de vue là, mais ce n’est pas pour autant que les criminels échapperont à leur sort, les crimes poursuivis étant normalement imprescriptibles, bien que cela varie d’un Etat à l’autre, tant au niveau des poursuites que de la peine.

§ 1er : L’application préférentielle des critères classiques de compétence : la soumission du militaire français aux juridictions françaises

L’utilisation des critères de compétences classiques par les juges français s’explique tout d’abord par le fait que tous les crimes contre la paix et la sécurité ne bénéficient pas de la compétence universelle. En effet, ni le génocide, ni le crime contre l’humanité n’en relèvent^Note2070. . Les critères classiques seraient donc exclusifs pour ces crimes et concurrents pour les autres^Note2071. .

Concernant le génocide et le crime contre l’humanité, les principaux textes ne prévoient pas de compétence universelle. L’article 6 de la convention du 9 décembre 1948, relative au crime de génocide, prévoit la compétence des juridictions du lieu de commission. L’Accord de Londres de 1945 semble aller dans le même sens. Le Code pénal français ne prévoit aucune disposition particulière en ce sens et le Code de procédure pénale prévoit une compétence universelle, notamment par renvoi d’un texte international (art. 689 et 689-1 et s.).

Cependant, certains auteurs considèrent qu’il pourrait en exister une en ce domaine, contenue dans le droit coutumier, ce qui serait confirmé par une résolution 3074 de 1973 de l’Assemblée générale des Nations Unies, relative aux crimes de guerre et aux crimes contre l’humanité. Mais si cette résolution traduit à l’évidence une volonté de punir de tels agissements, se pose le problème de sa force juridique^Note2072. , soit en tant que telle, soit dans le processus de formation du droit coutumier.

Cependant, sous l’influence des TPI et de la CPI et de l’importance de leurs statuts, on peut s’interroger sur l’émergence d’une telle norme coutumière^Note2073. , voire d’une règle jurisprudentielle en germe.

Le régime des crimes contre l’humanité, dont le génocide est un type au regard du Code pénal français de 1994, est hétérogène. Il faut distinguer ceux commis avant l’entrée en vigueur du nouveau code pénal et ceux commis après. Dans la première catégorie, il faut encore distinguer ceux en relation avec la compétence du Tribunal militaire international de Nuremberg et dont la poursuite est fondée sur les Accords de Londres du 8 août 1945 et les autres sans rapport avec les premiers. Pour ceux commis après l’entrée en vigueur du Code pénal de 1994, il faut prêter attention à ceux qui relèvent de la compétence des TPI et de la CPI. Car dans l’un et l’autre cas, la compétence des juridictions françaises peut différer.

Pour les crimes commis avant 1994, en référence à l’article 6 c) du statut du TMI de Nuremberg annexé à l’accord de Londres du 8 août 1945, à la résolution des Nations Unies du 13 février 1946 et à la loi du 26 décembre 1964 relative à l’imprescriptibilité de ces crimes, renvoyant aux textes précédents, les juridictions françaises sont compétentes, en référence au droit international. Pour des supposés crimes commis lors de la guerre d’Algérie, jusqu’à présent, la Cour de cassation s’est refusée à admettre la compétence des juges criminels français, sur le fondement de la coutume internationale^Note2074. .

On peut observer, au vu des jurisprudences Touvier, Barbie et Papon, fondées sur ces textes que la compétence des juges français est délimitée temporellement, géographiquement et personnellement, car les crimes doivent avoir été commis au cours de la Seconde Guerre mondiale, donc sur un territoire défini et uniquement pour le compte d’un pays de l’Axe.

Pour les crimes commis après 1994, les juridictions françaises semblent soumises aux règles traditionnelles de compétence. Il convient de réserver le cas des crimes relevant de la compétence des TPI, qui, au titre des lois de 1995 et 1996, permettent aux juridictions françaises de juger des crimes relevant de leurs compétences. Il s’agit alors d’une compétence d’attribution, délimitée spatialement et temporellement. Il convient également de réserver une attention particulière aux crimes qui seraient susceptibles de relever de la compétence de la CPI. La France étant partie au système ainsi créé devient un élément de la répression opérée par la CPI.

La question à laquelle il faudra répondre est la suivante : la compétence française reste-t-elle liée aux critères classiques de compétence des juridictions françaises ou bien le système de la Cour pénale internationale entraîne-t-il la création d’une compétence universelle ?^Note2075. On peut se demander si la CPI, qui se veut protectrice des souverainetés, ce qui implique la politique pénale, n’est justement pas un mécanisme qui ne prescrit pas de compétence universelle aux Etats parties, mais qui assure, le cas échéant, cette compétence à leur place.

En dehors de ces hypothèses, il en reste qui ne font l’objet d’aucune interférence avec d’autres systèmes existants ; il semble donc que dans ces cas, les juridictions agissent selon leurs critères classiques de compétence. Pour tous les crimes internationaux, les juges français ont tendance, semble-t-il, à utiliser en priorité leurs critères^Note2076. .

Ces critères supposent un lien avec la France. Il peut être territorial, personnel ou réel.

La compétence territoriale signifie que les juridictions sont compétentes car la loi pénale française a été transgressée, et notamment que l’infraction a eu lieu sur le territoire français. Peu importe en ce cas la nationalité du criminel ou de la victime. Il s’agit ici de faire respecter l’ordre public français, la souveraineté française à l’intérieur des frontières. Ce critère est énoncé à l’article 113-2 alinéa 1^er du Code pénal aux termes duquel : «  la loi pénale française est applicable à toutes infractions commises sur le territoire de la République ». Dès lors, il suffit que l’un des actes criminels, pour une infraction composée, ait eu lieu en France. Par exemple, la simple exécution des actes préparatoires suffit^Note2077. . L’énoncé de l’article 113-2 autorise une interprétation large de la compétence des juges français^Note2078. . Pour que les infractions complexes et les crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité en relèvent, l’exécution de l’un des actes sur le territoire français est suffisante^Note2079. . Les juridictions françaises trouvent donc compétence pour l’auteur ou le complice à l’étranger^Note2080. .

Au sein du critère territorial, consacrant un élément de la définition de l’Etat et de la limitation spatiale de sa compétence, il convient de distinguer la territorialité subjective ou matérielle concernant les faits s’étant uniquement déroulés sur le territoire national, de la territorialité objective ou formelle pouvant concerner des faits commis à l’étranger^Note2081. . Le glissement de la première à la seconde acception aurait eu lieu avec la jurisprudence dite du Lotus et la sentence arbitrale Ile de Palmas^Note2082. . Avec ces décisions, la compétence territoriale ne coïncide pas avec la souveraineté territoriale. Par conséquent, un Etat peut connaître de faits s’étant déroulés ailleurs que sur son territoire. Cela permet la poursuite de faits dont certains éléments eurent lieu sur le territoire dudit Etat.

La compétence territoriale constitue donc un critère à ne pas omettre. Aux articles 113-2 à 113-5 du Code pénal concernant les infractions commises sur le territoire de la République, s’ajoutent les article 113-6 à 113-12 relatifs aux infractions commises hors du territoire.

Le critère personnel se rattache à celui de la nationalité, que ce soit celle de la victime ou du criminel ; concernant notre sujet, le militaire possède la nationalité française ou est supposé la posséder en ce qui concerne la Légion Etrangère. Il convient de distinguer personnalité active et personnalité passive^Note2083. . La personnalité passive concerne, sous certaines conditions, les nationaux victimes. Au titre de la personnalité active, la loi pénale française s’applique, sous certaines conditions, aux ressortissants français coupable d’infractions.

L’article 113-6 permet entre autres l’application de la loi pénale française pour un crime commis à l’étranger par un Français, sans condition de double incrimination. L’article 113-7, concernant les crimes commis par un national ou un étranger à l’étranger, permet la compétence des juridictions françaises si la victime est française au moment des faits^Note2084. . Seule la preuve que la personne a déjà été jugée fait obstacle à l’ouverture d’une nouvelle procédure judiciaire (art. 113-9 Code pénal).

Les militaires, dans le domaine de la personnalité active, sont censés respecter la loi française et les conventions internationales intégrées en droit français et régissant leurs actions. En outre, l’armée est toujours sous l’influence de la justice française avec, en temps de paix, la prévôté aux armées et le Tribunal aux armées de Paris pour les faits commis à l’étranger ou sous l’influence des juridictions de droit commun en formation spéciale pour les actes commis sur le territoire national. En temps de guerre, des juridictions spéciales sont mises en place pour sanctionner les militaires infracteurs et criminels.

Bien que le Code pénal, et notamment l’article 113-6, n’exige pas une double incrimination pour les crimes, il semble qu’en matière de crimes internationaux une telle exigence soit d’emblée remplie.

Le dernier critère pouvant servir à établir la compétence judiciaire française est celui de la compétence réelle. Dans cette dernière hypothèse, la compétence repose sur la nature même de l’infraction, qui sanctionne une atteinte aux intérêts de la nation. On se rapproche alors de la logique de la compétence universelle^Note2085. .

Pour clore sur ce point, il convient de mentionner la position de la Cour de cassation française. Des Bosniaques, se prétendant victimes de faits de tortures, crimes de guerre et crimes contre l’humanité, portent plainte contre personne non dénommée avec constitution de partie civile auprès d’un juge d’instruction de Paris. Ce juge se déclare compétent sur le fondement de la convention de New York de 1984 et sur le fondement des conventions de Genève de 1949. Le ministère public conteste cette compétence et est suivi par la chambre d’accusation, aux motifs que les articles 689-1 et 689-2 du Code de procédure pénale supposent un élément objectif et matériel de rattachement, à savoir la présence des accusés sur le territoire, ce qui n’est, semble-t-il, pas avéré. L’arrêt ajoute que les conventions de Genève n’ont pas d’effet direct^Note2086. . Pour la Cour de cassation alors saisie^Note2087. , la loi du 2 janvier 1995, portant adaptation de la résolution 827 du Conseil de sécurité relative au TPIY et à sa compétence, confirme le critère de présence des accusés sur le territoire et donne un effet direct aux conventions de Genève. Les juges de cassation insistent clairement sur la nécessité de la présence des auteurs et des complices sur le territoire afin de déclencher les poursuites.

L’hypothèse de la compétence des juridictions françaises mérite d’être précisée dans les cas de dissociation territoriale des lieux de commission de l’infraction principale et des actes de complicité. Un problème de type interétatique se pose alors. Le droit pénal international a pour objectif de régler entre autres ces cas. Deux hypothèses sont à étudier : celle de l’acte de complicité ayant eu lieu en France, alors que l’acte principal fut commis à l’étranger et celle de l’acte de complicité commis à l’étranger, alors que le crime principal eut lieu en France^Note2088. . La question se pose surtout en l’absence de jugement de l’acte de complicité par une juridiction étrangère ou internationale. Les articles 113-5^Note2089. du Code pénal et 689 du Code de procédure pénale^Note2090. apportent une réponse.

Si l’acte principal a eu lieu sur le territoire français, l’acte de complicité peut être jugé par les juridictions françaises^Note2091. . Et si l'acte principal est commis à l'étranger et l'acte de complicité en France, le problème de l'acte principal punissable est alors sujet à interrogations. Par exemple, des militaires en opération, dans le cadre d'un conflit armé, commettraient sur ordre d'un dirigeant politique des crimes de guerre. Deux solutions sont envisageables.

L'article 113-5 du Code pénal affirme clairement la compétence des juridictions françaises à l'égard du complice, mais à la double condition que l'acte principal soit sanctionné en droit français et dans le droit du pays étranger et qu'une décision soit intervenue définitivement sur ce point. Soulignons que, dans le domaine des crimes internationaux, la condition de double incrimination semble exclue, notamment lorsqu’une convention ou un traité international les sanctionne et que les Etats en présence y adhèrent^Note2092. . Mais cela exonère-t-il de la double condition de l’article 113-5 ou bien cela fait-il obstacle à son application ? En définitive, ceci n’a guère d’importance, car, si l’on se fonde uniquement sur l’article 689 du CPP, du fait de l’adhésion de la France au statut de la Cour pénale internationale, on s’approche d’une compétence universelle. Ceci est d’ailleurs valable, tant pour les actes de complicité que pour les crimes à proprement parler. Les juridictions françaises bénéficieraient des effets de la CPI. En fonction du type d’acte, les articles 689-1 et suivants pourraient également être applicables.

Une autre solution est envisageable dans le cas spécifique où les militaires en cause sont dans une zone sous contrôle militaire français. Dans ce cas, on peut considérer qu'il y a substitution des services publics de la Défense et de la Justice sur ledit territoire ; l'acte principal relève de la justice française et l'acte de complicité pourra être alors également sanctionné. Si ce militaire est en mission, il semble que l'on peut apporter d'autres éléments en faveur de la poursuite pénale sous le chef de complicité. S'il se trouve sur un territoire sous contrôle français, il y a, sur ledit territoire, substitution du service public de la Défense et dans une certaine mesure de celui de la Justice^Note2093. . En effet, où qu'il soit, le Français en général et le militaire en particulier, est soumis au droit français. Si le militaire est sous mandat de l'ONU, on peut également soutenir qu'il est soumis à la fois à son droit national et « au droit onusien »^Note2094. .

En matière militaire, il faut rappeler la compétence du Tribunal aux armées de Paris pour les infractions commises hors du territoire français^Note2095. , en temps de paix. Par conséquent l'acte principal est toujours punissable par la justice française. En temps de guerre, les tribunaux des forces armées seront compétents (art. 699 du CPP et 68 du CJM)^Note2096. . En outre, l'article 689 du Code de procédure pénale, par renvoi à des conventions internationales^Note2097. , institue une compétence universelle des juridictions françaises^Note2098. , à distinguer de l’article 689-1 et suivants conditionné par la liste de conventions limitativement énumérées.

Tous les critères classiques, en matière de crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité, ont vocation à être des critères utilisables, notamment le critère personnelle pour le militaire français. Ils peuvent constituer des règles de détermination de compétence en cas de conflit positif de compétence^Note2099. . Mais l’article 113-10 du Code pénal qui sanctionne ce type d’infractions opère un renvoi au titre 1^er du livre IV du même code. Cet article envisage la protection d’intérêts purement étatiques, à distinguer clairement des intérêts de la communauté internationale. Cependant, rien n’empêche, en théorie, une confusion des deux.

Pour conclure sur la compétence des juridictions françaises, on peut soutenir, au-delà des articles ponctuels contenus dans le Code pénal et dans le Code de procédure pénale, que la combinaison de l’article 689 du Code de procédure pénale et de l’économie du statut de la CPI offre une compétence aux juges français pour poursuivre les criminels ou les complices^Note2100. , dès lors qu’est identifié un lien avec la France et cela sans condition de double incrimination ou de décision préalable sur le fait principal^Note2101. . Le militaire, par sa nationalité française et son lien statutaire, relève toujours de la compétence des juridictions françaises.

Les critères traditionnels suffisent à permettre la compétence des juridictions françaises à l’égard des militaires français. Une compétence universelle est d’ailleurs même en germe en droit français, confirmant un mouvement plus vaste en ce sens.

§ 2nd : Une compétence universelle en germe

Les crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité, par les intérêts qu’ils protègent, incitent à s’interroger sur la nécessité d’établir une compétence universelle des juridictions nationales. Un courant très fort en faveur d’une telle solution est largement perceptible. Certains y voient la marque non seulement d’une solidarité mais également du passage d’une société internationale à une communauté internationale^Note2102. . Voyons les justifications de la compétence universelle (A), avant d’envisager sa réception par le système français (B).

§ 1er : Les critères de délimitation de la compétence de la Cour

La compétence de la Cour pénale internationale n’est pas sans rapport avec les critères traditionnels de compétence des juridictions nationales. Etablie sur la base d’un traité interétatique, sa compétence n’est pas à proprement parler universelle car elle est déterminée par les ratifications effectuées, ce qui, pour l’instant, ne coïncide pas avec tous les Etats. On peut même ajouter qu’en l’absence de ratifications par des Etats comme les USA ou Israël, forte zone conflictuelle, on est encore très loin de la juridiction universelle. La compétence de la CPI repose sur la territorialité et la nationalité et n’est donc pas universelle^Note2162. . C’est une compétence ratione gentis et ratione fori^Note2163. .

L’article 11, relatif à la compétence ratione temporis, précise entre autres que la Cour n’a pas de compétence rétroactive^Note2164. et que sa compétence est limitée ratione materiae aux crimes prévus par le statut. L’article 12 énumère quant à lui les conditions préalables à l’exercice de la compétence de la Cour. Il y est précisé qu’elle n’est compétente à l’égard des crimes définis par le statut que si l’un des Etats suivants ou les deux sont parties au statut : l’Etat sur le territoire duquel les crimes ont eu lieu (ou sur un navire ou un aéronef immatriculé dans ce pays) et l’Etat dont la personne accusée est ressortissant. Donc, dès le moment où un crime présente un lien avec un Etat partie, lien personnel ou territorial, la Cour est compétente. Cela semble permettre à la Cour d’exercer sa compétence, même à l’égard des ressortissants d’un Etat non partie, mais qui auraient été victimes ou bien qui auraient été criminels. Les conditions de l’article 12§ 2 ne sont pas cumulatives, mais alternatives, recelant une certaine universalité.

Cependant, le paragraphe 3^ème de l’article 12 prévoit qu’un Etat non partie peut accepter la compétence de la Cour ponctuellement, en déposant une déclaration auprès du greffier. Ceci entraîne obligation de coopération. On peut également imaginer qu’après une acceptation ponctuelle de sa compétence, elle puisse ultérieurement rester compétente, si elle prouve une continuité entre les crimes ayant relevé ponctuellement d’elle et d’autres crimes ultérieurs, sur le fondement du forum prorogatum et de l’infraction continue.

L’article 124 prévoit la possibilité d’une dérogation à l’article 12. Un Etat peut demander à ne pas relever de la compétence de la Cour pour les crimes de guerre, visés à l’article 8, lorsqu’il devient partie au statut, pour une période de sept ans dès l’entrée en vigueur du statut. Cette déclaration peut être retirée à tout moment. La France et la Colombie l’ont ratifiée. Certains auteurs parlent d’opting out^Note2165. .

Au-delà de ces conditions préalables, ce sont avant tout les juridictions nationales qui sont compétentes. Et ce n’est qu’en cas d’inaction ou d’action de mauvaise foi que la Cour pénale internationale a vocation à intervenir, sur le fondement de l’article 17 de son statut.

Normalement, la Cour n’est compétente que pour les actes commis après son entrée en fonction. Récemment, elle vient d’être saisie par le Conseil de sécurité de la situation au Darfour pour les faits commis depuis le 1^er juillet 2002. On peut s’interroger sur les conséquences. En effet, les politiques criminelles s’étalent dans le temps et trouvent souvent une origine dans des faits antérieurs. L’exemple du Darfour est significatif à cet égard, les crimes ayant débuté largement avant le 1^er juillet 2002. Le jugement de certaines affaires implique de porter une appréciation sur des faits antérieurs. Quelle sera l’attitude du juge ? Devra-t-il, illogiquement, se plier à cette limite temporelle ? On peut penser que dans de tels cas de figure, une application combinée de la théorie du forum prorogatum et des infractions continues pourrait permettre au juge de la CPI de se déclarer compétent rétroactivement, afin de juger convenablement une affaire dont certains crimes auraient eu lieu après le 1^er juillet 2002 mais qui sont indissociables de crimes ayant eu lieu antérieurement.

La compétence de la Cour n’est pas universelle, mais peut receler un tel caractère, dans une vision et une interprétation extensives de sa compétence. Cependant, pour l’instant, une situation quelque peu paradoxale tendrait à émerger : des juridictions nationales possèdent une compétence universelle, comme celles d’Espagne, par exemple. La CPI serait alors tenue par un statut reconnaissant une compétence plus ténue, alors qu’il est de l’essence même de sa spécialité d’assurer la répression de tels comportements. Cela s’explique à la fois par l’attitude très positive et active adoptée par certains Etats et par le caractère conventionnel du traité de Rome de 1998. Il convient désormais de voir plus précisément quels sont les titres d’intervention de la CPI.

§ 2nd : Une intervention subsidiaire en cas de défaillance des juridictions étatiques

Certains auteurs, sans nier la compétence complémentaire de la CPI, soutiennent qu’il existerait une compétence primant celle des Etats pour les crimes les plus graves^Note2166. . Une telle affirmation semble devoir être démentie. Elle ne semble pas fondée théoriquement, en revanche, elle peut être soutenue, de facto. Si le principe de la complémentarité semble clairement affirmé (A), il reste que certaines questions sensibles peuvent constituer une exception (B).

§ 1er : Une structure en réseau

Le modèle kelsénien de l’ordre juridique et des rapports normatifs, de forme pyramidale est considéré comme largement « ébranlé »^Note2209. . Déjà, Kelsen avait pu constater la difficile conciliation entre de la modélisation de ces rapports et sa théorie de l’interprétation, qui mettaient en lumière diverses interactions notamment entre les organes d’application et d’interprétation de la norme juridique^Note2210. . Pour le professeur van de Kerchove, les rapports entre ordre juridique national et ordre juridique international doivent être appréhendés dans une perspective pluraliste qui illustre cette multiplicité des créateurs et des interprètes du droit^Note2211. . Notamment, il souligne les limites de la pyramide par la difficile intégration de certaines normes comme la coutume^Note2212. . L’approfondissement du champ d’intervention du droit international dessine alors de nouvelles relations. Les auteurs s’accordent à y voir l’émergence d’un réseau et la généralisation d’un phénomène de boucles étranges^Note2213. .

Les interactions dans le domaine des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité et dans le domaine des violations graves, constituent la parfaite illustration de ce phénomène, par des relations qui se tissent désormais autour de l’ordre international répressif et de la Cour pénale internationale.

Le préambule du statut de la Cour pénale internationale et l’article 1^er affirment la complémentarité de la Cour par rapport aux juridictions étatiques : « Elle [la Cour] est complémentaire des juridictions pénales nationales. Sa compétence et son fonctionnement sont régis par les dispositions du présent statut ». Une fois la Cour saisie, les Etats parties sont soumis à une obligation de coopération^Note2214. .

Concrètement, le système institué par la Cour pénale internationale prévoit la compétence de principe des juridictions nationales, sous conditions d’application de bonne foi du statut et de capacité à administrer correctement la justice. La CPI, système d’application du droit international pénal indirect, utilise les systèmes nationaux, systèmes d’application directe^Note2215. . Elle n’intervient que de manière subsidiaire, en cas de défaillance ou d’application de mauvaise foi des obligations du traité de Rome du 17 juillet 1998. La complémentarité est un mécanisme de répartition des compétences. Outre les relations de la CPI avec les juridictions nationales, sont affirmées celles avec le Conseil de sécurité de l’ONU, qui n’est pas sans interférences avec les précédentes.

Dès le préambule est affirmée une volonté de se situer dans l’esprit de la Charte des Nations Unies, ce qui fut formalisé par un protocole d’accord signé le 4 octobre 2004 entre le secrétaire général de l’ONU et le président de la CPI. Sont prévus, entre autres, un renforcement de la coopération entre les deux institutions, des échanges d’informations, la participation de la CPI, en tant qu’observateur, à l’Assemblée générale de l’ONU, une coopération administrative^Note2216. , ainsi que des relations avec le Conseil de sécurité.

L’article 16 du statut de la CPI envisage la possibilité pour le Conseil de sécurité de demander à la CPI de surseoir à enquêter ou à poursuivre, par l’intermédiaire d’une résolution prise sur le fondement du chapitre VII. Un des cas les plus révélateurs des interférences entre le Conseil et la CPI vit le jour lors de la discussion relative au crime d’agression^Note2217. . Très brièvement, si les juges, et avant eux le procureur, veulent sanctionner pour crime d’agression, ils sont obligés de se prononcer sur la commission d’un acte d’agression, ce qui est l’apanage, principalement, du Conseil et de l’Etat agressé. Selon le groupe de travail spécial sur le crime d’agression, la question de l’autorité compétente de détermination de l’agression pose de réels problèmes. Le procureur, le Conseil de Sécurité, la CPI elle-même, la CIJ, l’Assemblée générale de l’ONU ou bien encore l’Assemblée des Etats parties au statut de la CPI possèdent un titre à intervenir^Note2218. . Il convient cependant de souligner qu’une telle constatation exige une certaine célérité, or seul le Conseil de sécurité semble l’offrir. La mise en place d’une sorte de procédure de référé devant la CIJ pourrait en revanche constituer un argument en faveur de sa compétence.

Des conflits sont donc envisageables et peu souhaitables (§ 62). Les solutions avancées sont diverses. Il est proposé de confier une constatation formelle de l’agression à un organe extérieur, ce qui en filigrane renvoit au Conseil de sécurité, sachant que cette constatation ne serait pas opposable à la CPI. Les droits de l’accusé sont alors respectés (§ 64). Quoiqu’il en soit, la plupart s’acccordent à reconnaître la compétence de la CPI dans la vérification de l’existence de l’agression (§ 61). Diverses propositions furent donc envisagées pour régler ces relations, sans mettre en cause ni l’indépendance de la CPI, ni le pouvoir du Conseil^Note2219. . L’impasse aboutit à différer la définition du crime d’agression dans le statut de la CPI.

L’article 103 de la Charte prévoit sa primauté en cas de contradiction avec un traité ou une convention. Une telle disposition inciterait à y voir la primauté du Conseil et notamment des décisions obligatoires prises sur le fondement du chapitre VII^Note2220.  ; mais l’évolution récente du système international et le débat sur la composition même du Conseil de sécurité^Note2221. ne sont pas sans effets sur la solution qui pencherait plutôt vers une autonomie de la Cour dans une telle hypothèse^Note2222. . Pour certains auteurs, l’article 16 est inutile du fait du pouvoir du Conseil, notamment lorsqu’il agit sur le fondement du chapitre VII^Note2223. . Cependant, il convient de rappeler que les résolutions du Conseil sont à destination des Etats et que la CPI est une organisation.

Le Conseil a pris en outre une résolution 1422, le 12 juillet 2002, dans laquelle il est précisé que des Etats membres participant à une opération autorisée ou décidée par le Conseil de sécurité afin de préserver ou garantir la paix et la sécurité internationale doivent bénéficier d’une certaine protection contre la CPI :

« Agissant en vertu du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies,

1. Demande, conformément à l’article 16 du Statut de Rome, que, s’il survenait une affaire concernant des responsables ou des personnels en activité ou d’anciens responsables ou personnels d’un Etat contributeur qui n’est pas partie au Statut de Rome à raison d’actes ou d’omissions liés à des opérations établies ou autorisées par l’Organisation des Nations Unies, la Cour pénale internationale, pendant une période de 12 mois commençant le 1er juillet 2002, n’engage ni ne mène aucune enquête ou aucune poursuite, sauf si le Conseil de sécurité en décide autrement ;

2. Exprime l’intention de renouveler, dans les mêmes conditions, aussi longtemps que cela sera nécessaire la demande visée au paragraphe 1, le 1^er juillet de chaque année, pour une nouvelle période de 12 mois ;

3. Décide que les Etats Membres ne prendront aucune mesure qui ne soit pas conforme à la demande visée au paragraphe 1 et à leurs obligations internationales ;

4. Décide de rester saisi de la question. »

Par cette résolution, le Conseil affirme sa prééminence et verrouille, en quelque sorte, l’action de la CPI, celle des juridictions nationales des Etats membres de l’ONU et de la CPI. Cette résolution semble avoir été adoptée afin de s’assurer, dans l’avenir, de la participation des USA aux opérations de maintien et de restauration de la paix^Note2224. . Ceci n’est alors pas sans mettre en cause le principe de non discrimination devant le droit international pénal et le droit international humanitaire, et sans contenir un antagonisme avec la soumission des forces de l’ONU ou agissant sous son égide. Une immunité semble créée au profit de ces forces. L’utilisation du chapitre VII pour une telle affirmation semble juridiquement douteuse. Mais rien ne dit que la CPI, ayant sa propre personnalité juridique, soit tenue par une telle résolution^Note2225. . Quoiqu’il en soit, si ces forces sont sous le commandement et sous l’autorité d’une organisation internationale comme l’ONU, il semble difficile de conclure à la compétence de la Cour, qui se limite aux individus de la nationalité d’un Etat signataire.

La détermination du principe d’une relation complémentaire fut l’objet de débats, notamment entre les partisans de la primauté de la CPI et ceux de la primauté des juridictions internes^Note2226. .

A aucun moment l’article 1^er du statut ne subordonne les juridictions nationales à l’application du statut et des définitions retenues. Les juridictions étatiques fonctionnent selon leurs procédures et selon leurs codes et textes définissant les crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité^Note2227. . Il faut souligner que la notion de complémentarité a été utilisée pour régir les rapports de compétence entre les juridictions et non le droit substantiel^Note2228. . On perçoit alors aisément le risque de divergence pouvant exister, au sein du système ainsi institué. Par exemple, le Code pénal français fait du génocide un type particulier de crime contre l’humanité, alors que le statut de la CPI distingue beaucoup plus clairement les deux. En outre, les Etats n’ont pas tous ratifié les mêmes traités et conventions internationales dans ce domaine, ce qui les soumet à des exigences différentes risquant de brouiller le fonctionnement et la logique du système de la CPI^Note2229. . Les réactions des Etats parties sont alors diverses^Note2230. .

Il n’existe aucune relation entre les juridictions nationales d’Etats différents, ayant ratifié le statut de la CPI. Par conséquent, on serait face à une structure en étoile, avec en son centre la CPI, les relations entre les Etats restant interétatiques. L’adhésion commune à la CPI ne pouvant, au plus, constituer qu’un élément favorable à des demandes d’extradition, de collaboration ou autres. Par exemple, le chapitre IX du statut, relatif à la coopération internationale et à l’assistance judiciaire, ne prévoit que les relations entre la Cour et les Etats et semble renvoyer aux mécanismes interétatiques pour les relations entre Etats parties à son statut, dans le cadre d’une affaire pouvant relever de leur compétence. Il n’existe pas de mécanisme comparable à celui émergent dans le cadre de ce que l’on dénomme encore le troisième pilier de l’Union européenne.

Mais une réflexion sur ce système ne peut se réduire à ces considérations uniquement juridiques. Entrent en jeu des éléments politiques et sociologiques. Avant d’envisager ces derniers, il convient de souligner l’importance de l’article 21 du statut de la CPI, relatif au droit applicable par la Cour : le statut, le RPP, les conventions et traités en ce domaine, les principes généraux dégagés par la Cour à partir des lois nationales, à condition que ces principes ne soient pas incompatibles avec le statut et le droit international existant. Enfin, cet article précise que l’interprétation faite de ces normes doit être compatible avec les droits de l’Homme internationalement reconnus. En diversifiant les sources du droit applicables par la Cour, cet article n’est pas sans influence sur l’idée de complémentarité, ni sur le système de la CPI. Il l’inclut dans un système plus vaste, englobant d’autres instances, juridictionnelles, politiques, mais également la doctrine, ce qui renvoie vraisemblablement à l’article 38 du statut de la Cour internationale de Justice.

Les affaires relevant de la compétence de ce système font en général l’objet d’une forte médiatisation qui présente l’avantage de mettre en lumière certaines particularités juridiques, tant substantielles que procédurales. A juste titre ou non, les médias, les ONG, les associations, diverses personnes se sentant concernées, plus ou moins compétentes d’ailleurs, critiquent et invariablement s’inspirent des autres systèmes pour proposer des modifications. De fait, en dehors de certaines pressions juridiques implicites^Note2231. , des pressions politiques et démocratiques peuvent inciter à s’inspirer des droits étrangers, créant une interconnexion. On passe donc d’un système en étoile à un système en « toile d’araignée ».

Le professeur Delmas-Marty décrit très clairement cette situation^Note2232. . Le système mis en place par la CPI n’est pas compréhensible à la lumière de la traditionnelle distinction monisme – dualisme, lorsque l’on étudie les relations entre les ordres nationaux et l’ordre international. La complémentarité n’est pas synonyme d’autonomie de chacune des sphères juridiques, cela ne signifie pas non plus une subordination étroite. Selon cet auteur, si le monisme est clairement à écarter dans le cadre du système de la CPI, le dualisme l’est également, car les relations instituées n’identifient aucunement une séparation stricte entre chacun des ordres. Le professeur Delmas-Marty propose alors une troisième voie, celle du pluralisme, dans laquelle, à une approche hiérarchique des systèmes, est substituée une interaction^Note2233. . Cette dernière procède à la fois d’éléments juridiques et d’un processus plus global^Note2234. .

Par exemple, on peut observer que les TPI, et cela est sûrement vrai pour la CPI, lorsqu’ils sont à la recherche d’un concept, d’une interprétation ou plus largement des sources du droit international pénal, font référence aux décisions nationales et aux législations nationales. Il existe donc une interaction entre les juridictions internationales et les juridictions nationales, que ce soit pour les principes généraux du droit ou pour la coutume^Note2235. . Par la suite, les juridictions nationales, s’inspirant de la jurisprudence internationale, pourront adopter des solutions qui trouvent en fait leur source dans le système d’un autre Etat^Note2236. . Il y aura donc une interaction interétatique, par l’intermédiaire de la juridiction internationale pénale. Le professeur Delmas-Marty parle d’un « processus des boucles étranges »^Note2237. . En effet, on peut également observer des phénomènes de renationalisation.

Le système ainsi mis en place est d’autant plus complexe à identifier que les Etats n’incorporent pas tous le droit international de la même façon dans leurs ordres juridiques^Note2238. . Le succès de la Cour pénale internationale résiderait plutôt dans les deux systèmes intermédiaires que sont le national intégré et l’international modéré^Note2239. .

L’interaction pose le problème de l’émergence d’un système logique et cohérent. La création de la CPI fut l’objet d’un effort d’hybridation des deux grands systèmes juridiques existants, bien plus important qu’avec les TPI. Mais surtout, au-delà de la création de cette juridiction, se profile un processus d’harmonisation des législations nationales, dans le cadre du système intégré de la CPI.

La création des juridictions internationales et de leurs systèmes est passée par plusieurs étapes, allant de la recherche et de l’identification des éléments communs à la détermination de dénominateurs communs jusqu’à la création d’un système hybride fondé sur la recherche d’un équilibre et d’une certaine complétude. Au-delà d’un simple mixage de la common law et de la civil law, certains auteurs parlent de système sui generis, notamment au niveau procédural^Note2240. , ce qui n’est pas sans faire apparaître quelques problèmes de cohérence et de sécurité juridique^Note2241. . On observera que, contrairement aux TPI, les juges de la CPI ne possèdent pas la faculté de créer et de modifier le règlement de preuve et de procédure. Il fut institué, entre autres à cet effet, une preparatory commission^Note2242. . Les interactions dans sa création sont claires entre système de common law et système continental. C’est plutôt le système ainsi créé qui mérite d’être souligné. On peut cependant remarquer qu’une fois en fonction se poseront inévitablement des problèmes pouvant mettre en cause l’équilibre ainsi effectué entre les deux grands systèmes juridiques d’influence, ce qui fut déjà le cas lors des premières délibérations des chambres préliminaires.

Le système de la CPI, afin d’offrir un même traitement pénal, suppose soit une convergence des systèmes nationaux, soit une uniformisation sous la houlette de la CPI.

Pour le professeur Delmas-Marty, « l’unification, en ce qu’elle implique des règles strictement identiques, n’est sans doute pas d’emblée nécessaire. En revanche, l’harmonisation, comprise comme un processus de rapprochement autour de principes directeurs communs afin de permettre la mise en compatibilité des systèmes nationaux, paraît non seulement souhaitable, mais absolument indispensable si l’on veut éviter tout à la fois le risque d’une justice des vainqueurs qui ressemblerait plus à la vengeance qu’à la justice et celui d’une inégalité entre Etats pouvant favoriser les pratiques de forum shopping »^Note2243. . L’harmonisation présente l’avantage de se situer dans la logique de la CPI et de ménager les souverainetés, notamment par l’intermédiaire d’une marge nationale d’appréciation, tout en maintenant une cohérence au système^Note2244. . Si l’on se réfère à la pratique de la Cour européenne des droits de l’Homme en ce domaine, on peut observer qu’elle opère un tel contrôle, ce qui incite à penser que la CPI agira de même, modifiant alors le rôle qui semble lui être attribué par son statut^Note2245. , à moins que ce contrôle ne soit exercé par la Cour internationale de Justice, dans le cadre d’un contentieux lié au traité de Rome du 17 juillet 1998.

La convergence permet de respecter les Etats et leurs spécificités juridiques. Mais au-delà de la convergence, c’est tout un système de pensée et un système historique qui est concerné^Note2246. . Les aspects techniques doivent être précédés par l’émergence d’une certaine éthique partagée, qui reste à construire^Note2247. . Cette convergence se fera soit logiquement par rapprochement, imposé ou spontané, soit par affrontement^Note2248. .

La multiplication des conventions, des traités et des juridictions, nationales ou internationales, crée un système en réseau qui dépasse celui de la CPI et l’influence, soit juridiquement, soit factuellement, ce qui n’est pas sans remettre en cause l’unité du droit international^Note2249. .

On peut envisager la situation dans l’autre sens, c’est-à-dire que le juge national devant interpréter le droit international aboutisse à une solution différente de celle retenue par un juge d’un autre Etat. Cela peut s’expliquer par la tradition juridique à laquelle appartient le juge, la place du droit international, mais également le choix des éléments déterminant l’interprétation, même si on peut imaginer que les juges nationaux opteront pour des règles internationales d’interprétation^Note2250. . On peut donc multiplier les hypothèses de divergence au sein du système de la Cour pénale internationale.

Toujours d’un point de vue juridique, certains auteurs voient dans les expressions contenues dans l’article 17 du statut de la CPI, « n’ait pas la volonté » et « incapacité » (« unwillingness » et « inability »), expressions également lues à la lumière du principe de complémentarité, la source de l’exigence de certains standards afin de donner une cohérence au système de la CPI^Note2251. . Le pouvoir donné aux organes de la CPI de contrôler leur compétence, notamment au titre de l’article 17, lors d’un conflit avec les juridictions étatiques, aboutira à vérifier l’adéquation du système national avec celui de la CPI^Note2252. . Un auteur considère le principe de complémentarité comme un principe de stimulation, d’incitation pour les juridictions nationales et les législateurs à mettre en oeuvre le contenu du statut de Rome^Note2253. . La question se pose alors de savoir s’il existe une obligation de conformité ou un simple souhait d’adéquation^Note2254. .

Tout d’abord, la mise en adéquation présente l’avantage pour les Etats de sauvegarder sans ambiguïté leur compétence première, évitant ainsi d’être désavoués par la CPI. Les deux termes de « inability » et « unwillingness » sont en eux-mêmes porteurs de certaines exigences. Notamment, la mise en place de règles substantielles permet la sanction des crimes définis dans le statut^Note2255. et d’un système répondant à certaines exigences au niveau de la poursuite, de l’enquête et du procès équitable. En cas contraire, la Cour s’estimera compétente à n’en pas douter. M. Kleffner n’hésite pas à parler de la « force normative de la complémentarité »^Note2256. . Pour autant, la rédaction pas toujours limpide du statut ne permet pas de savoir s’il existe réellement une obligation d’établir une juridiction compétente pour sanctionner les crimes contenus dans le statut. La doctrine ainsi que les Etats diffèrent sur ce point^Note2257. . La France semble considérer que le statut n’exprime pas l’obligation pour les Etats d’harmoniser leurs législations, mais le principe de complémentarité l’exige^Note2258. . A l’opposé, on peut soutenir que l’économie du traité de Rome de 1998 implique une telle obligation d’harmonisation ; c’en est une conséquence nécessaire^Note2259. . L’alinéa 6 du préambule ainsi que d’autres éléments plaideraient pour une telle interprétation^Note2260. . Deux autres arguments sont développés, toujours par M. Kleffner : d’une part, le système de la CPI, n’autorisant l’intervention de la Cour que de manière subsidiaire, ne fonctionnera comme tel qu’à la condition que les juridictions nationales interviennent dans le respect du droit substantiel du statut^Note2261.  ; d’autre part, plaiderait en faveur d’une harmonisation des législations l’idée d’un traitement équivalent de chaque accusé, quelle que soit la juridiction saisie^Note2262. . Enfin, dans l’hypothèse où la CPI a déjà interprété une norme de son statut, on peut soutenir que l’autorité interprétative qui en découle s’impose aux juridictions nationales.

L’existence d’une obligation d’harmonisation dépendrait alors de l’interprétation du traité, à savoir textuelle ou téléologique^Note2263. . Les Etats disposeraient cependant du libre choix de la méthode d’adaptation, dans le second cas. L’utilisation du droit commun semblerait cependant à proscrire, car ne permettant pas de souligner la particularité de ces crimes et pouvant potentiellement aboutir à la compétence de la CPI^Note2264. . A cet égard, on peut souligner, entre autres exemples, la particularité de la solution allemande, avec l’adoption d’un code allemand de droit pénal international. Entré en vigueur le 30 juin 2002, il porte adaptation du droit pénal de fond au statut de la CPI^Note2265. . Au sein de ce code, il existe deux parties : la générale qui est régie par les règles du droit commun du code pénal et par quelques dispositions ponctuelles ; et la partie spéciale qui est beaucoup plus tournée vers le statut de la CPI^Note2266. .

S’il convient de distinguer nettement droit international et droit comparé, il existe des interférences entre les deux. Notamment, lorsque le statut de la CIJ, dans son article 38, prévoit qu’une des sources du droit international réside dans les principes généraux de droit communs aux systèmes de droit, cela suppose l’intervention de la méthode du droit comparé dans le processus de formation du droit international. Il y aurait un rapport de complémentarité entre les deux droits.^Note2267. .

Les interactions sont donc diverses, plus ou moins formalisées, mais au final, on peut penser que le système de la CPI, non seulement bénéficiera des connections existantes dues aux divers systèmes déjà en place comme celui de l’ONU ou bien encore ceux de la Cour européenne des droits de l’Homme et de l’Union européenne, mais également les favorisera^Note2268. .

Pour l’instant, la configuration du système de la CPI n’est pas clairement définie. Mais si on l’envisage sous divers angles, juridique et politique surtout, on peut voir apparaître un réseau, bénéficiant de l’existence d’autres systèmes. Cependant, cette configuration ne présente pas un visage uniforme. Elle est conditionnée par les modèles de relations entre droit interne et droit international, définis par le professeur Delmas-Marty. Même si un juge, en référence à la théorie du dédoublement fonctionnel de Scelle, possède un rôle national et un rôle international, l’incomplétude de ce dernier renvoie invariablement au premier. Dès lors, les règles nationales peuvent ne pas être en adéquation avec celles de droit international. Les logiques des systèmes entrent donc en conflit. La résolution du conflit relèvera, d’une part, des autorités politiques et, d’autre part, du juge, qui pourra, le cas échéant, par exemple « tenir compte »^Note2269. du droit international dans l’interprétation qu’il fera des normes nationales, afin de les mettre en concordance^Note2270. . Une interprétation dynamique pourra être mise en œuvre. Cela sera favorisé par la force persuasive des décisions de la CPI, ainsi que par la force de la chose interprétée du statut, et des autres juridictions nationales du système, à défaut de force juridique avérée. Sont envisageables deux types de persuasion, juridique et sociopolitique : par la motivation, par la persévérance, par la doctrine, par l’autorité ou la médiatisation de la juridiction^Note2271. .

Le traité de Rome du 17 juillet 1998 instituant la Cour pénale internationale fut, à de nombreuses reprises, en conflit avec les constitutions des Etats signataires. Certains Etats comme la France révisèrent leur constitution, tandis que d’autres mirent les deux textes en adéquation à l’aide d’interprétations constructives^Note2272. . On peut, au vu des solutions différentes adoptées, se demander si l’internationalisation du droit et des constitutions, dans la recherche de la création de systèmes internationaux présentant une certaine logique, ne sont pas en train de faire éclater les systèmes nationaux sous l’effet quelque peu dévastateur des affrontements de logiques différentes^Note2273. . Cette tectonique des systèmes, dans les ordres nationaux, n’est pas sans créer de réels problèmes^Note2274. .

Au-delà de ces différents éléments, certains sont plus déterminants que d’autres. La structure du système de la Cour pénale internationale trouvera une armature beaucoup plus rigide dans la force de ses décisions à l’égard des juridictions nationales. A l’instar du droit mou, peut-être pourrait-on parler de « système mou », dans la mesure où les juridictions nationales sont moins intégrées, d’un point de vue juridique, que dans les systèmes des Tribunaux pénaux internationaux.

Selon certains auteurs, l’économie du statut de la CPI induit une certaine harmonisation^Note2275. . Elle peut être réalisée de manière volontariste, par exemple avec un code, comme ce fut le cas en Allemagne. Elle peut également ne pas être réalisée. Dans ce cas l’inaction du législateur sera palliée par les juges. On peut se limiter à deux grandes hypothèses, hormis le refus total d’harmonisation : soit les juges harmoniseront par l’intermédiaire d’une interprétation constructive, soit ils pourront, en fonction des possibilités prévues par leurs systèmes nationaux, profiter des opportunités favorables de la hiérarchie des normes offertes au droit international.

Si l’on se limite au système français, on peut envisager l’idée d’une interprétation constructive. Mais pour l’instant, cette réflexion ne relève que de la supposition. En revanche, on peut esquisser une vision plus sûre en se plaçant sous l’angle de la hiérarchie des normes, au titre de l’article 55 de la Constitution. On peut légitimement penser que dès le moment où un requérant, si le juge ne le fait pas de lui-même, invoque le statut de la CPI dans une affaire pouvant potentiellement relever de la compétence de la CPI, eu égard à l’article 55, le juge fera primer les définitions des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité telles qu’interprétées, non seulement sur le Code pénal français, mais sur les règles relatives à la responsabilité des supérieurs hiérarchiques. On peut également supposer que le statut primera les conventions de Genève ou d’autres conventions ratifiées par la France, au nom des principes lex posterior et surtout lex speciali.

Il existe rarement des mécanismes articulatoires dans les conventions ou traités instituant une juridiction internationale. Au-delà d’un certain volontarisme des juges, notamment avec le self-restraint^Note2276. , on peut cependant faire apparaître quelques exemples institués, comme la délimitation stricte de la compétence de chaque juridiction, ce qui bien souvent ne fait que minimiser les risques de conflit, l’impossibilité pour une juridiction de connaître d’une affaire dont est déjà saisie une autre juridiction^Note2277. ou bien encore, dans une perspective préventive, la question préjudicielle^Note2278. .

Momentanément, on ne peut qu’échafauder des prévisions sur ce que sera le futur système de la Cour pénale internationale. Mais on peut s’inspirer du système de la Cour européenne des droits de l’Homme qui, à bien des égards, présente certaines similitudes. En effet, on remarque que le système a pour centre aujourd’hui la seule Cour européenne des droits de l’Homme, depuis la disparition de la Commission suite à l’entrée en vigueur du protocole 11, le 1^er novembre 1998. Le respect du droit de la Convention repose en tout premier lieu sur les Etats. La Cour n’a normalement vocation à intervenir qu’en cas de méconnaissance, non seulement de la convention et de ses protocoles, mais également de sa jurisprudence interprétative. On rappellera d’ailleurs que la convention est un instrument vivant à interpréter à la lumière de l’évolution actuelle^Note2279. . Selon l’article 19, la Cour est là pour garantir le respect de la convention par les Etats signataires.

Dans le système actuel, une chambre peut être amenée à se prononcer sur la recevabilité d’une affaire (art. 29), sauf cas de l’article 28, en quelque sorte comme la chambre préliminaire de la CPI. Dans la convention, il existe des dispositions relatives à la force juridique des décisions de la Cour sur les juridictions nationales. L’article 46 stipule que les parties contractantes s’engagent à se conformer aux arrêts définitifs de la Cour dans les litiges les concernant. L’exécution en est surveillée par le Comité des ministres. Malgré l’existence d’un article octroyant une certaine force juridique aux décisions de la Cour à l’égard de l’Etat directement concerné, on peut constater qu’il n’existe pas véritablement de mécanisme de sanction de la non exécution. C’est plus une certaine médiatisation et une certaine répétition des condamnations qui jouent et donnent une force infrajuridique aux décisions de la Cour. En outre, le système de la Cour européenne des droits de l’Homme, au vu de la convention, est un système en étoile. Une décision ne vaut que pour l’Etat concerné et non pour les autres, même s’ils possèdent une législation équivalente qui donne lieu aux mêmes préjudices. La Cour EDH n’intervient donc que de manière subsidiaire^Note2280. .

Et pourtant, on peut observer aujourd’hui que le système possède plutôt une configuration en réseau. Il n’est pas rare que des décisions à l’encontre d’un Etat soient la source de modification dans d’autres. L’effet persuasif de l’autorité interprétative des décisions de la Cour européenne des droits de l’Homme^Note2281. aboutit en quelques sorte à un système en réseau, mais mou, centré autour de la Cour qui possède un monopole d’interprétation^Note2282. .

Cet exemple présente l’avantage d’esquisser l’évolution du système de la CPI et surtout de montrer que, malgré une force juridique relativement incertaine des décisions de la CEDH, en réalité, elles constituent un élément primordial.

D’un point de vue organique, la CEDH n’appartient pas au même système que les juridictions françaises. Mais cette séparation ne suppose pas une méconnaissance des décisions de chacune par l’autre^Note2283. . En pratique, il semble s’être créé un système juridique hiérarchisé, du fait de l’impact persuasif de la jurisprudence et des interprétations. Pour le professeur Manin, les juridictions françaises, dans des cas de plus en plus nombreux, appliquent les décisions de la Cour EDH^Note2284. .

On remarque d’ailleurs que l’étude des systèmes européens (Cour européenne des droits de l’Homme et Cour de Justice des communautés européennes) est l’occasion de revenir sur la dialectique de Kelsen^Note2285. .

Après avoir esquissé l’architecture des relations entre la CPI et les juridictions nationales, il convient de souligner la force juridique des décisions des juridictions dans ce réseau.

§ 2nd : La force des décisions des juridictions du réseau de la Cour pénale internationale : entre incertitudes et interactions

En l’absence de relations clairement établies entre les juridictions, qu’elles soient d’origine textuelle ou coutumière, on ne peut que se fier à certains éléments, parmi lesquels la jurisprudence. En définitive, si la question de la compétence dans certains cas peut se poser, une fois ce problème résolu, le conflit réside dans les relations des décisions de justice entre elles, perçues par beaucoup comme un facteur potentiel d’éclatement du droit international^Note2286. . Le conflit peut être atténué, voire résolu par le dialogue des juges, sorte de coopération informelle. Pour autant, les problèmes d’ordre techniques en cas de persistance des désaccords ne sont pas résolus. Le dialogue est nécessaire non seulement au niveau européen, mais avec les juridictions émergentes comme la CPI^Note2287. .

S’il n’est pas ici question de discuter le concept même de jurisprudence, il convient tout de même d’en préciser le sens retenu. Le professeur Jouannet souligne le caractère complexe et multiple de la notion^Note2288. . Elle développe l’idée selon laquelle la jurisprudence peut être appréhendée dans une double acception, à savoir, un bloc de décisions et un bloc de principes, ces principes étant interprétés ou créés par l’activité juridictionnelle^Note2289. . L’auteur ne nie pas qu’une telle approche peut prêter à critiques. La notion désigne donc à la fois un processus et un produit^Note2290. . Selon le professeur Kamto, parler de « jurisprudence internationale » est un raccourci trompeur. Il n’y aurait pas d’unité^Note2291. .

Après avoir identifié la notion de jurisprudence, il convient d’en souligner la double fonction, à la fois, élément de résolution d’un conflit donné et règle à vocation plus large. En effet, la règle ainsi dégagée, non seulement avertit les personnes sur les attitudes à adopter, mais a également vocation à influencer les autres juridictions qui, soit statuent sur une affaire liée à celle jugée par la première juridiction, soit ont à trancher un litige de nature équivalente ou dont le domaine peut entrer en relation avec celui de la norme ainsi dégagée. Et c’est à ce niveau-là que l’on peut craindre un conflit entre juridictions et un éclatement du droit international. L’identification de ces risques (B) suppose préalablement d’envisager la force juridique des décisions de ces juridictions entre elles (A).

§ 1er : La nécessaire émergence d’un mécanisme de centralisation de l’interprétation 

Afin de ménager les souverainetés étatiques, le droit international pénal et notamment le statut de la CPI restent évasifs sur les relations entre celles-ci et les juridictions nationales, se contentant d’affirmer leur complémentarité, ainsi qu’une obligation de coopération. Une telle situation n’est pas sans soulever des interrogations et sans faire naître un risque, non seulement de conflit de compétences entre les juridictions, mais aussi de conflits d’application du droit substantiel. Pour parer à de telles éventualités, certains auteurs, défendant la thèse d’un processus d’harmonisation des législations, proposent l’organisation d’un contrôle afin d’éviter de trop grands écarts entre les jurisprudences. Ce contrôle, dans la perspective du respect des souverainetés, se distinguerait par l’existence d’une marge d’appréciation^Note2364. . Se pose alors préalablement la question du titulaire de ce pouvoir de contrôle.

Le professeur Delmas-Marty indique deux pistes pour désigner ce titulaire, soit la Cour internationale de Justice, soit la CPI, qui présente l’avantage d’être spécialisée en ce domaine^Note2365. . Or un tel contrôle n’est pas prévu dans le statut de la CPI. Ce dernier résulte d’un traité. Or, de manière classique, l’interprétation et les contestations relatives à un traité relèvent du contrôle de la CIJ. Mais cela est conditionné par une acceptation des Etats ou bien par l’existence d’une clause compromissoire. Pour les règles d’interprétation, le traité de Vienne de 1969 semble s’appliquer^Note2366. .

Trois éléments pourraient plaider en faveur d’une telle compétence. La logique du système de la CPI qui se veut respectueuse des souverainetés étatiques, le rattachement au système de l’ONU^Note2367. et la référence faite aux sources du droit international dans les articles 10 et 21^Note2368. . En outre, un quatrième élément pourrait être relevé : la nature même de tels crimes n’étant pas sans faire apparaître, en général, la responsabilité internationale de l’Etat, la CIJ peut voir sa compétence établie pour une affaire dont la CPI aura à connaître au niveau individuel. L’avantage d’une telle solution est de concentrer un pouvoir unificateur, à tout le moins harmonisateur, du droit international entre les mains d’un seul organe. En revanche, cela offre un pouvoir très important à la CIJ qui est normalement compétente uniquement à l’égard des Etats.

Une telle vision peut faire l’objet d’au moins deux approches. Soit une vision totale, c’est-à-dire que la CIJ pourrait être compétente pour tout type de contestation. Soit une vision plus restrictive, à savoir que la CIJ ne serait compétente qu’en cas de contestation relative à l’application d’une norme de droit international public. Pour illustrer ce second point, a contrario seule l’interprétation du RPP relèverait uniquement de la CPI.

L’autre voie à explorer est celle de la compétence de la CPI. Cette dernière est juge de sa compétence^Note2369. . En effet, la chambre préliminaire vérifie les contestations de compétences, ce qui inclut notamment la vérification de la bonne volonté et de la capacité des Etats à mener des investigations et à juger de manière impartiale les accusés. On pourrait donc considérer que la CPI, dans une vision extensive de ses pouvoirs, se saisisse d’affaires qu’elle estime mal jugées, notamment sur le fondement d’une mauvaise interprétation du droit international pénal. La relaxe ou, de manière large, la non condamnation d’un accusé pourrait fournir une bonne occasion à la Cour de critiquer les jurisprudences nationales. L’article 119§ 1 du statut prévoit que la Cour est compétente pour tout différend relatif à sa fonction judiciaire.

Si la nécessité d’une clarification de l’organe compétent en matière de centralisation de l’interprétation est évidente, les solutions pouvant être esquissées ne sont pas réellement convaincantes. La nécessité d’un texte clair en ce domaine se fait largement ressentir. Eu égard à l’importance de ce mécanisme, un addendum au traité est souhaitable.

Quel que soit le choix opéré, il reste à voir quelle pourrait être la nature du contrôle exercé.

Afin d’éviter un duel à fleuret moucheté entre les juridictions nationales et la CPI, il semble logique d’exiger la clarification de l’interprétation et de l’harmonisation du droit international pénal. Bien qu’une telle solution ne soit pas sans remettre en cause la souveraineté étatique, dont la détermination de la politique pénale est une composante, risquer de laisser l’anarchie s’installer ne serait pas une solution adéquate. S’opposent deux grands courants : celui de l’unification du droit et celui de l’harmonisation. Si ces deux courants s’opposent très clairement dans le système global de droit international, cela est moins perceptible en droit international pénal, du moins en ce qui concerne très précisément les crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité. Certes, il existe des variantes concernant les définitions de ces crimes, par exemple l’approche des crimes contre l’humanité dans le Code pénal français diffère de celle des statuts des TPI ou de la CPI ou bien encore du projet de code de crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité de 1996. On peut tout de même conclure à une forte similarité, renforcée par l’adhésion commune et très large à certains instruments internationaux comme les conventions de Genève et leurs protocoles, les conventions de La Haye, la convention de 1948 relative au crime de génocide ou bien encore les statuts des juridictions internationales pénales.

L’unification est très souvent un objectif à long terme. Et à court terme, c’est la solution de l’harmonisation qui est retenue^Note2370. . « La clé de l’harmonisation est la reconnaissance d’une marge nationale d’appréciation »^Note2371. . La construction du droit international pénal se fait au milieu du fossé, se rétrécissant, entre systèmes de common law et de civil law, ce qui aboutit en droit international à des systèmes hybrides.

La marge nationale d’appréciation a pour objectif d’instaurer une compatibilité entre les systèmes. Se pose alors le problème du seuil de cette compatibilité, au-delà duquel la cohérence de l’ensemble disparaît.

Cette notion fut clairement dégagée par la Cour EDH^Note2372. . On peut alors se servir de sa jurisprudence pour esquisser ce que pourrait être ce contrôle effectué soit par la CPI soit par la CIJ. Il serait l’expression d’une nécessité fonctionnelle dans laquelle le juge européen prendrait acte que les autorités nationales sont mieux placées pour apprécier les circonstances et les conditions d’application de la Convention. Ce serait un moyen de respecter la diversité juridique et culturelle des Etats. La Cour EDH apprécierait alors in abstracto la conformité d’un texte de droit interne à la Convention^Note2373. . L’arrêt Handyside de 1976 la limite et en prévoit le contrôle. Cependant, le contrôle de la marge ne pourra que différer entre la Cour EDH et le système de la CIJ car les intérêts protégés par ces systèmes sont de nature différente. La recherche d’un dénominateur commun aux systèmes juridiques des Etats se retrouvera certainement^Note2374. , afin d’encadrer l’appréciation de cette marge^Note2375. . Peut-être, peut-on prévoir une différence d’intensité du contrôle, selon qu’il s’agisse de droit pénal international substantiel ou procédural et plus précisément des droits de la défense. D’ailleurs, le professeur Delmas-Marty envisage deux voies de contrôle : la première par le biais des droits de l’Homme, la seconde par la voie de l’interprétation^Note2376. .

La centralisation de l’interprétation constitue un premier point à éclaircir, mais une fois les décisions rendues, il peut être nécessaire de déterminer des mécanismes afin de les articuler.

§ 2nd : La nécessité de mécanismes articulatoires des jurisprudences de la Cour pénale internationale et des juridictions françaises

L’hétérogénéité du droit international et plus particulièrement du droit international pénal est un risque qui peut être combattu par une attitude volontariste de la part des juges compétents et des organes politiques^Note2377.  ; c’est un dialogue qui peut prendre diverses formes. Mais il est évident que les différences de culture juridique, et il faut souligner à cet égard la prédominance de la culture occidentale, constituent un obstacle supplémentaire. On ne peut donc se passer de l’instauration de mécanismes articulatoires. Alors que la Cour pénale internationale n’a qu’une compétence subsidiaire, on ne peut envisager d’autres solutions que celle qui consiste à la mettre au centre de ce système articulatoire.

A cet égard, on peut reprendre certaines des constatations et propositions faites par le professeur Karagiannis^Note2378. concernant les mesures de coordination entre les juridictions internationales et les appliquer ou en proposer l’application aux relations entre CPI et juridictions nationales. Il ne faut en effet pas omettre que la complémentarité de la CPI et des juridictions nationales ne crée pas deux sphères distinctes^Note2379. , mais plutôt un système mou.

Outre la distinction claire des compétences des juridictions, ce qui à l’évidence n’est pas faisable dans le système de la CPI, on peut envisager la mise en place de mécanismes articulatoires afin d’éviter non seulement les conflits de compétences mais aussi les conflits jurisprudentiels. L’actuel système ne repose que sur la bonne volonté étatique et sur une attitude positive de la part des juges, et notamment des juges nationaux (notamment le self-restraint).

A l’exemple du système de justice communautaire, et l’on trouve des mécanismes identiques en droit administratif français, on peut proposer la mise en place d’un mécanisme de questions préjudicielles. Le nouvel article 225, introduit dans le traité CE par le traité de Nice du 26 février 2001, prévoit que le Tribunal de première instance des communautés européennes, saisi par un juge national, peut renvoyer l’affaire devant la Cour de justice afin qu’elle statue lorsqu’il estime que l’affaire appelle une décision de principe susceptible d’affecter l’unité ou la cohérence du droit communautaire.

De manière plus générale, la question préjudicielle semble représenter un mécanisme jugé efficace par la doctrine^Note2380. . On pourrait alors suggérer l’instauration d’un tel mécanisme prévoyant la possibilité de saisir la chambre d’appel de la CPI pour obtenir une telle décision, soit directement par le juge national, soit par une chambre de première instance de la CPI, afin d’éviter l’hétérogénéité de cette discipline en développement^Note2381. .

En émettant cette proposition, on introduit déjà l’idée d’un organe juridictionnel suprême. L’idée est d’ailleurs envisagée au sein du système général de droit international^Note2382. . Si l’institution d’un tel organe n’est pas dénuée d’intérêt, apparaît cependant le problème du pouvoir normatif du juge. En effet, le pas est vite franchi de l’interprétation à la création normative, notamment lorsqu’un juge est seul. Dans le système de la CPI, l’Assemblée des Etats parties peut être vue comme une sorte de législateur faisant office de contre-pouvoir. Les articles 9, 199§ 1 et 122 et 123 du statut peuvent être interprétés en ce sens^Note2383. . Mais on admettra aisément qu’une assemblée d’une telle nature ne fonctionne pas avec autant de souplesse qu’une juridiction. On peut également envisager une résistance de la part des juges nationaux afin de faire contrepoids. Mais de telles solutions ne répondent guère aux impératifs de conciliation que l’on peut attendre des relations entre la CPI et les juridictions nationales. Renverser une jurisprudence internationale sera toujours plus difficile que renverser une jurisprudence nationale^Note2384. .

La nécessité de mécanismes articulatoires se fait d’autant plus sentir que le contenu du droit international pénal est général. Il manque de précision, ce qui intensifie la marge de manœuvre et le pouvoir normatif du juge. En outre, les processus normatifs internationaux sont confiés à des diplomates qui ne se placent pas toujours dans une vision juridique des problèmes^Note2385. .

Les juges nationaux sont en général guidés par leurs droits nationaux et par le droit international, mais les juges internationaux ne le sont que par un droit international qui leur offre les moyens de combler les lacunes du droit international pénal (notamment les principes généraux du droit de l’article 21 du statut de la CPI). Mais ceci comporte le risque d’une jurisprudence législative, bien que fondée sur une analyse des jurisprudences internationales et nationales afin d’en faire ressortir des principes généraux^Note2386. .

Encore pourrait-on pousser plus loin les hypothèses et envisager le cas d’une même affaire dont les accusés seraient jugés, pour certains, par les juridictions françaises et pour d’autres par la CPI, avec le risque d’appréciations contradictoires, non seulement des faits et de leurs qualifications juridiques, mais également des responsabilités individuelles. Rien ne semble prévoir explicitement un tel cas. La primauté des juridictions nationales permet-elle de joindre ces affaires devant les juges nationaux ? Ou bien, le principe de subsidiarité peut-il justifier, notamment sur le fondement de l’article 17 du statut de la CPI, une jonction des affaires devant elle ? Les questions et les réponses que l’on pourrait apporter sont aisément identifiables. Reste à voir la jurisprudence qui en ressortira, à moins de préconiser d’ores et déjà une clarification du statut de la CPI sur ces points.

Les relations verticales entre juridictions internationales et nationales se caractérisent par une interaction que le professeur Kamto qualifie de déséquilibrée et vaguement hiérarchique^Note2387. . Il est vrai qu’il n’existe, si l’on se limite au système de la CPI, aucune disposition se prononçant sur ce point. Les juges français n’ont pas de réelles obligations textuelles. En revanche, une interprétation extensive de l’économie du statut de la CPI plaiderait en faveur d’une telle obligation. A tout le moins, en référence au système de la Cour européenne des droits de l’Homme, on peut retenir une force persuasive. Mais la spécificité du système de la Cour pénale internationale incite au développement de procédés articulatoires, comme la question préjudicielle. Reste à savoir quelle force donner aux décisions rendues sur ce fondement. La logique du statut consistant à respecter les souverainetés étatiques inciterait à ne leur donner aucune force juridique, mais plutôt une force incitative.

Le militaire, agent de l’Etat, outre sa responsabilité personnelle, engage celle de son Etat. Deux autres juridictions interviennent alors : la Cour internationale de Justice et le juge administratif français. Il s’agit là d’un second type de relations verticales qu’il convient à présent de préciser.

§ 1er : Les raisons de la prédominance de la Cour internationale de Justice

La prédominance de la Cour internationale de Justice semble pouvoir s’expliquer par trois points essentiels : tout d’abord une garantie de bonne administration de la justice, impartiale ; ensuite, la possibilité d’invoquer tout le droit international ; enfin la notion d’intérêt à agir, telle que retenue par le juge administratif.

Pour les Etats comme pour les particuliers, le juge administratif est souvent perçu comme un membre de l’administration, favorable à cette dernière. Une jurisprudence largement centenaire démontre le contraire. Dans le domaine particulier des violations sérieuses d’obligations impératives du droit international général, domaine qui peut présenter une certaine coloration politique, l’appréhension est compréhensible. On peut d’ailleurs citer à cet égard, concernant les particuliers, la jurisprudence aujourd’hui déchue, relative aux faits commis sous le régime de Vichy et pour lesquels le juge administratif a refusé pendant longtemps d’engager la responsabilité de l’Etat républicain, et ce jusqu’à la récente jurisprudence Papon^Note2400. . Encore convient-il de préciser qu’il ne faisait qu’appliquer une ordonnance.

On peut également citer une récente jurisprudence allemande qualifiant les actes de l’armée allemande, en Grèce, lors de la Seconde Guerre mondiale, d’actes souverains, refusant donc de reconnaître une quelconque responsabilité^Note2401. . Cela permet d’ailleurs de faire la transition avec, non seulement ce type d’obstacles, mais avec celui des lois d’amnistie ou de mesures d’effets équivalents qui s’opposeraient à la reconnaissance d’une responsabilité par le juge. Mais concernant la France, la jurisprudence Papon confirme le volontarisme du juge en ce domaine, à tout le moins pour la période de la Seconde Guerre mondiale. La Cour internationale de Justice, quant à elle, offre pleinement le visage de l’impartialité, par rapport aux juridictions des Etats poursuivis.

Le juge administratif, bien qu’appliquant le droit international sur le fondement de l’article 55 de la Constitution de 1958, constitue un moyen peu usité, car se limitant à l’application du droit international essentiellement écrit^Note2402. . Une grande partie du droit international humanitaire étant d’origine coutumière, le juge administratif n’offre donc pas un prétoire favorable. Reste à savoir si le caractère de jus cogens de telles normes ne constitue pas une incitation à accentuer son application, ce qui serait d’autant plus admissible que le juge administratif, au lieu de se fonder sur la coutume internationale, pourrait se fonder sur les décisions de justice, qu’elles émanent de la CIJ, des TPI ou bien encore de la CPI. L’article 38 du statut de la CIJ retenant les décisions de justice comme sources du droit international, mais sous la réserve de l’article 59, ne donne une force à ces jurisprudences que pour les Etats parties au litige. En revanche, les systèmes des TPI et de la CPI inciteraient peut-être davantage à une telle pratique.

Enfin, un troisième argument peut être relevé en défaveur du recours au juge administratif. Il s’agit de la notion d’intérêt à agir. Si l’Etat, devant la juridiction internationale, peut invoquer des intérêts propres ou les intérêts de l’un de ses ressortissants, il n’en est pas de même devant le juge administratif qui exige l’existence d’un intérêt propre à l’Etat, ce qui réduit les possibilités de saisine. On peut cependant s’interroger sur le point de savoir si la violation de normes de jus cogens ne pourrait pas ouvrir les portes des juridictions administratives à des Etats, soit au nom de leurs ressortissants lésés, soit au nom de la communauté internationale. Pour l’instant, il ne semble pas exister de tels cas et c’est la CIJ qui en tire tout le bénéfice.

§ 2nd : La compétence de la Cour internationale de justice en matière de violations graves du droit international

La Cour internationale de Justice est la juridiction qui a reconnu et sacralisé la notion de jus cogens, dans sa décision de 1970, Barcelona Traction, même si la notion n’apparaît pas explicitement. Si bon nombre d’auteurs essayent de distinguer, d’une manière ou d’une autre, le jus cogens, du droit impératif, des obligations erga omnes^Note2403. , les crimes de feu l’article 19, des violations graves d’obligations impératives découlant du droit international général du dernier projet, certains auteurs les assimilent, tout en reconnaissant l’incertitude ambiante^Note2404. . Ces normes, du moins celles de droit international public substantiel, sont l’expressionétatique des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité. L’idée selon laquelle la Cour internationale de Justice est l’autorité judiciaire la mieux placée pour se prononcer dans le domaine qui nous intéresse peut donc être raisonnablement défendue, même si elle fait l’objet d’une certaine concurrence par les TPI et notamment par le TPIY qui reconnut le caractère de jus cogens de la prohibition de la torture^Note2405. et du génocide^Note2406. . La concurrence fait peser la menace d’un risque de fractionnement des concepts. Face à cela, la CIJ semble vouloir remédier aux problèmes d’incohérence et d’instabilité du droit international. Du moins la décision relative aux Plates-formes pétrolières iraniennes semble pouvoir être interprétée en ce sens^Note2407. .

Dans ce domaine, la Cour internationale de Justice fut et sera encore amenée à appliquer les conventions de Genève et de La Haye ainsi que leurs protocoles, également les diverses conventions relatives au génocide et autres crimes de même nature, et le droit coutumier concerné.

La CIJ est le juge principal et naturel du droit international, si l’on excepte la possibilité de recours à l’arbitrage, ce qui, aujourd’hui, semble peu probable dans ce domaine. Mais des mécanismes comme la commission d’indemnisation pour le conflit Irak-Koweït ne sont pas à écarter.

La CIJ est une juridiction d’autant plus adaptée que les inconvénients du recours aux juges nationaux et notamment au juge français sont avérés ; elle est un organe unique en son genre et surtout un organe principal de l’ONU. Pour autant, elle subit une concurrence en ce qui concerne certains aspects du droit substantiel, par les TPI, la CPI, et les juridictions internationalisées, ou bien encore les tribunaux militaires pouvant être institués dans des cas bien précis. A cela s’ajoutent les juges nationaux qui appliquent de telles conventions. Cependant, et c’est là une raison supplémentaire à l’inadéquation du recours aux juges nationaux, si les conventions ne visent que les Etats, le juge national estime qu’elles ne sont pas d’application directe, ce qui fera obstacle aux recours individuels.

La CIJ est d’autant plus attrayante qu’elle offre une jurisprudence souple. En effet, la règle du précédent n’est pas reconnue et son statut précise même que ses propres décisions, sous réserve de l’article 59, sont placées au même niveau que la doctrine des publicistes les plus qualifiés, c’est-à-dire comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit. Pour autant, dans un souci de sécurité juridique, les précédents possèdent une force persuasive et morale^Note2408. . La Cour, dans cette perspective, prévoit d’ailleurs que « les affaires du même genre doivent être tranchées de la même manière et si possible par le même raisonnement »^Note2409. . Une certaine autorité de la chose interprétée existe alors^Note2410. .

Outre cela, une décision de la Cour internationale de Justice réellement inexécutée peut voir le Conseil de Sécurité intervenir en sa faveur^Note2411. . L’article 94 alinéa 2^nd prévoit la possibilité pour la partie lésée de saisir le Conseil, qui décide ou non soit de faire des recommandations soit d’intervenir de toute autre manière^Note2412. . Si la situation d’inexécution peut s’analyser en une menace contre la paix et la sécurité internationale, alors le Conseil de sécurité peut se saisir lui-même^Note2413. . Il semblerait également que les articles 34 et 35 de la Charte, prévoyant la possibilité pour tout membre d’attirer l’attention du Conseil de sécurité, puissent s’étendre à cette situation^Note2414. .

En pratique, les refus furent rares^Note2415. . Parmi ceux-ci, on peut citer les affaires du Détroit de Corfou, du Personnel diplomatique et consulaire de l’ambassade des USA à Téhéran ou des activités armées Nicaragua. Quoiqu’il en soit, la CIJ offre une plus grande chance d’exécution de la décision par l’Etat condamné que les juridictions nationales.

Si l’inexécution constitue une menace contre la paix et la sécurité, alors le Conseil peut agir sur le fondement du chapitre VII^Note2416. . Suite, par exemple, à la décision de la CIJ du 8 avril 1993, prononçant des mesures conservatoires dans une affaire relative à la Bosnie-Herzégovine, cette dernière avait attiré l’attention du Conseil, sur le fondement de l’article 94, sur la poursuite et l’intensification des attaques armées dirigées par la Yougoslavie contre la ville de Srebrenica^Note2417. . Les autorités de Bosnie-Herzégovine demandaient au Conseil d’intervenir sur le fondement du chapitre VII. Dans sa résolution 819 du 16 avril 1993, le Conseil prend note de l’ordonnance de la CIJ, précise qu’il agit en vertu du chapitre VII, mais ne mentionne pas l’article 94. Malgré le caractère peu clair de la résolution, il semble qu’il puisse être considéré comme une mesure tendant à faire exécuter l’ordonnance de la CIJ^Note2418. .

La CIJ, à l’heure actuelle, est une des instances, avec les TPI^Note2419. , à avoir le plus contribué au développement du droit international humanitaire^Note2420. et du droit de la responsabilité étatique.

C’est essentiellement le premier de ces points qu’il convient de préciser, afin de faire ressortir son rôle prédominant en ce domaine. Trois décisions principales sont retenues : Détroit de Corfou, Nicaragua^Note2421. et l’avis relatif à la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires^Note2422. . On doit également ajouter la décision relative à l’application de la convention relative au génocide de 1996 et l’avis de la CIJ relatif aux réserves à la même convention de 1951^Note2423. .

En 1986, les juges internationaux voient dans le droit international humanitaire des règles élémentaires d’humanité^Note2424. . Dans l’avis de 1996 concernant le recours aux armes nucléaires, la Cour précise que les deux branches que sont le droit de La Haye et le droit de Genève « ont développé des rapports si étroits qu’elles sont regardées comme ayant fondé graduellement un seul système complexe, qu’on appelle aujourd’hui droit international humanitaire ». La Cour non seulement les sacralise^Note2425. et les unifie, mais les développe, en recourant au droit international coutumier^Note2426. . Il existerait notamment en droit international coutumier des principes généraux de droit humanitaire^Note2427. . Les juges internationaux précisent même la teneur de ce droit, notamment en énonçant « les principes cardinaux contenus dans les textes formant le tissu du droit humanitaire, à savoir la distinction entre combattants et non combattants, afin de protéger la population civile, le devoir de ne pas causer de maux superflus... »^Note2428. .

La Cour internationale de Justice est le juge de la société internationale, sa présence, bien que sa compétence ne soit pas totalement obligatoire, assure la transition de l’espace interétatique, d’une forme primitive vers une forme plus organisée. Elle ébauche un modèle de société faisant apparaître une sorte de séparation des pouvoirs et matérialisant une limitation des Etats. La CIJ s’impose comme le principal acteur d’une justice uniquement interétatique. En revanche, et toujours dans la perspective des rapports entre système français et système international, du point de vue du recours individuel, la justice administrative française constitue une juridiction vers laquelle les individus peuvent se tourner.

§ 1er : L’ineffectivité du droit international humanitaire devant le juge administratif français

L’activité militaire est une activité de service public. Et comme tout service public, une erreur, une faute, un détournement de l’institution sont envisageables. La jurisprudence du Conseil d’Etat ne semble pas avoir eu à faire au droit international humanitaire ou au droit international relatif à la responsabilité étatique, car ceux-ci n’ont pas d’effet direct.

On peut vraisemblablement relever trois raisons à cela : d’une part, les actes de gouvernement ; d’autre part, le caractère fortement coutumier du droit international en ces domaines ; enfin, l’existence de régimes législatifs spéciaux d’indemnisations ou de réparations, comme celui découlant de la loi du 28 octobre 1946. Cependant, ce régime n’est pas exclusif de la compétence du juge administratif qui lui donne un caractère subsidiaire par rapport au régime jurisprudentiel de droit commun^Note2431. . Encore convient-il de ne pas confondre ces législations nationales fondées sur une idée de solidarité et celles découlant d’obligations morales ou internationales^Note2432. .

Mais s’il ne semble pas y avoir de mention expresse à ces droits, même à leur partie conventionnelle, on peut supposer qu’existe en filigrane une prise en compte de leur esprit. En ce qui concerne la branche pénale de ces infractions, ce sont les juridictions pénales, ou bien des juridictions militaires ou spéciales, qui sont compétentes. L’Etat, de qui est attendu une réparation, se fonde en général sur des lois spéciales que l’on trouve en marge des règlements de chaque conflit^Note2433. .

Depuis la fin du 19^ème siècle, la responsabilité administrative de l’Etat, en matière de conflits armés, ne semble pas prendre en compte les conventions de droit international humanitaire et celles sanctionnant des violations graves du droit international général. Le fondement en reste purement interne. Les juridictions françaises furent essentiellement saisies concernant les indemnisations pour les faits commis par les vaincus, comme l’Allemagne lors de la Seconde Guerre mondiale.

Dans la Revue de droit public et de science politique de 1915, le professeur Jèze consacre un long article aux réparations pour les dommages causés par des faits de guerre^Note2434. . Il mentionne la convention de La Haye du 18 octobre 1907^Note2435. , relative aux lois et coutumes de la guerre sur terre, dont l’article 3 prévoit des indemnités pour destructions de biens divers à la charge de l’Etat contrevenant. Et l’auteur dénie formellement son applicabilité aux victimes directes et en réserve l’application uniquement au profit de l’Etat des victimes, qui se charge alors d’en user ou de le redistribuer^Note2436. . Cette convention n’est pas d’application directe^Note2437. . Il justifie cela par les difficultés des rapports qu’il faudrait alors régler entre chaque individu – lésé et l’Etat vaincu, mais également par l’impossibilité d’un tel rapport eu égard au statut de l’individu dans la sphère internationale. L’inapplicabilité directe des conventions de Genève et de la Haye semble aujourd’hui encore de principe^Note2438. , ce qui explique l’absence de jurisprudence du Conseil d’Etat sur ce point.

Un auteur défend pourtant la thèse de l’applicabilité de cet article 3 de la convention IV de La Haye de 1907 et de l’ouverture aux particuliers d’un droit à réparation sur son fondement^Note2439. . Il se fonde sur les travaux préparatoires de la Conférence de la paix de 1907. Mais la lecture qui en est ainsi faite est critiquée^Note2440. . Cependant, un tel droit à réparation directe des particuliers devant les juridictions internes n’est pas à exclure dans l’avenir, par l’intermédiaire d’une coutume internationale^Note2441. . Selon le professeur van Boven, le droit à réparation serait un droit directement conféré par le droit des gens aux victimes de violations graves des droits de l’Homme, tandis que le droit à un recours serait seulement une obligation de l’Etat.

Il convient de rappeler également l’irresponsabilité de l’Etat en matière de faits de guerre, notamment lorsqu’ils sont totalement justifiés. Il faut alors que la violation du droit international humanitaire soit qualifiée de faute au sens du droit français pour avoir une quelconque effectivité^Note2442. .

Cependant, la récente jurisprudence Papon du 12 avril 2002, revenant sur cette irresponsabilité, notamment pour les faits relatifs au régime de Vichy, ouvre le droit administratif à de telles hypothèses. On peut observer dans les visas de la décision l’absence de toute référence au droit international. Le fondement de la responsabilité est purement interne. Bien évidemment, dans cette hypothèse, l’affaire était purement française.

Cependant, une telle inapplicabilité est mise en cause dans certaines hypothèses, permettant alors l’invocation du droit international humanitaire, notamment conventionnel, par les individus^Note2443. . Les lois françaises, mettant en application les résolutions du Conseil de sécurité de l’ONU, ainsi que l’adhésion à la Cour pénale internationale, comme des chevaux de Troie, permettent l’effectivité et l’invocabilité de ce droit par les individus, notamment comme fondement d’actions pénales. L’applicabilité directe semble au moins reconnue dans ces cas.

Rappelons ce que dit la cour d’appel de Lyon dans l’affaire Barbie : « (...) en raison de leur nature, les crimes contre l’humanité (...) ne relèvent pas seulement du droit interne français, mais encore d’un ordre répressif international auquel la notion de frontière et les règles extraditionnelles qui en découlent sont fondamentalement étrangères ».

Dès lors, on peut s’interroger sur la possible invocation de ces conventions devant le juge administratif. Tout d’abord, il convient de préciser que l’adhésion au système de la CPI entraîne une ouverture quasi-totale du système français au DIH, pour toutes les affaires susceptibles de se présenter, dans la limite de la compétence de la CPI. Un tel effet direct est-il alors valable devant le juge administratif ? Les jurisprudences judiciaire et administrative, relatives à la convention de New York de 1990 sur les droits de l’enfant, prouvent la possibilité de divergences sur la portée à donner à un engagement international. Il n’est alors guère possible, en l’absence de jurisprudence administrative, de se prononcer sur ce point. L’autorisation implicite d’invocation du DIH en matière pénale opérée par le statut de la CPI ou du moins appréciée comme tel par le juge judicaire n’est pas transposable au contentieux administratif. En effet, la CPI est compétente à l’égard des individus et non à l’égard des Etats. Il semble que les conventions de DIH n’obligent les Etats qu’à les respecter pour permettre aux victimes de faire valoir leurs droits ou pour sanctionner les auteurs de crimes, et non à en déduire une responsabilité étatique, mais rien ne s’y oppose formellement.

Si l’article 55 de la Constitution prévoit l’application du droit international écrit, l’alinéa 14 du préambule de 1946, avec sa rédaction beaucoup plus large, ne fait nullement obstacle, et même permet d’appliquer ces textes.

Le juge administratif retient la convention de La Haye de 1907 et notamment l’article 53 du règlement annexé, dans la décision d’Assemblée du 30 mars 1966, Compagnie générale d’énergie radioélectrique. Mais il ne se prononce pas sur son applicabilité directe. Semblant éluder toute réflexion à son sujet, il se contente de mentionner le régime de réparation pouvant exister entre la France et l’Allemagne ; cette impression est renforcée par la vivacité avec laquelle il reconnaît le principe d’une responsabilité sans faute de l’Etat pour rupture d’égalité.

§ 2nd : L’esprit du droit international humanitaire dans la jurisprudence administrative

Les références au droit international humanitaire ou bien aux violations graves, dans la jurisprudence du Conseil d’Etat, semblent inexistantes^Note2444. . Pour autant, les valeurs protégées par ce droit le sont par d’autres instruments. En définitive, cette absence de jurisprudence peut s’expliquer par la pratique des commissions spéciales et surtout par le fait que la France a mené peu de conflits armés sur des territoires étrangers depuis la ratification des grandes conventions de droit international humanitaire^Note2445. . Si l’on se réfère aux travaux de M. Becet^Note2446. , portant sur les dommages causés par l’Etat en temps de guerre, il convient de distinguer ceux causés par des faits de guerre et qui entraînent une irresponsabilité de principe^Note2447. et les faits de service qui, au contraire, sont source de responsabilité^Note2448. . Il faut distinguer, dans la première de ces catégories, les faits de guerre par nature, qui eux seuls entraînent irresponsabilité, des faits de guerre par assimilation, qui peuvent engager la responsabilité de l’Etat^Note2449. .

Selon la loi du 20 avril 1949^Note2450. , relative à la période de la Seconde Guerre mondiale, sont assimilés aux dommages résultant de faits de guerre tous les dommages qui ont été « causés par les troupes françaises ou alliées ou leurs services pendant la durée des hostilités ». Cette disposition couvre les faits de toute nature causés par les troupes entre le 2 septembre 1939 et le 1^er juin 1946, date légale de la cessation des hostilités. M. Becet considère ce texte comme couvrant « une multitude d’actes, dépourvus de tout lien avec une opération militaire précise, parfois même sans utilité militaire immédiate », ce qui comprend « les vols, enlèvements^Note2451. , dégradations de toutes sortes commis par des militaires (…) »^Note2452. . Et l’auteur ajoute que « le critère employé (…) est donc purement matériel » et que cela est valable même si l’acte présente un caractère fautif^Note2453. . Mais au-delà de cette qualification, cela permet de faire entrer certains actes dans les législations relatives à la réparation des dommages de guerre. Il s’agit ici de faits de guerre par assimilation, ce qui conserve la responsabilité étatique.

Il reste à savoir si l’on peut observer une corrélation entre les interdictions du DIH et les faits de guerre par assimilation. C’est ce que semble supposer l’auteur^Note2454. . Il faut cependant souligner que ce régime de responsabilité, limité temporellement, repose sur un texte précis et ne constitue en aucun cas un régime général et absolu. Il convient même de bien insister sur le fait que, par principe, ces actes ne sont pas des faits de guerre. Ils ne le sont que ponctuellement dans le régime institué en 1946, c’est-à-dire par attribution de la loi. Donc, à cette époque, et surtout si l’acte est criminel, l’Etat ne devait pas être responsable. On peut cependant s’interroger sur la constance de cette solution aujourd’hui. Le Conseil d’Etat précisait d’ailleurs que ces textes législatifs avaient un caractère exclusif de toute responsabilité de droit commun^Note2455. . Il convient d’observer que, devant la définition extensive de la notion de fait de guerre alors retenue par les lois de 1946, le juge, devant l’ampleur du contentieux, opère un revirement de jurisprudence, en recherchant notamment si le préjudice du requérant provient ou non d’une faute personnelle, pouvant être dissociée de l’acte de guerre. Et il poursuit, considérant que la législation spéciale ne fait pas obstacle à l’octroi d’une indemnité sur le terrain du droit commun, si le fait dommageable n’est pas un fait de guerre par nature^Note2456. .

L’arrêt du 11 juillet 1947, Sieur Salgues^Note2457. est relatif à un individu arrêté le 13 juin 1940 par des militaires, ayant subi des brutalités et des sévices graves, puis ayant été atteint de deux coups de revolver, sans que son attitude l’ait justifié. Les juges qualifient de tels comportements de « faute d’une particulière gravité (…) de nature à engager la responsabilité de l’Etat ». Il convient d’identifier le fondement de cette jurisprudence. En effet, elle semble à première vue consacrer une responsabilité de l’Etat pour faute criminelle personnelle, du moins dans certaines hypothèses. Cela se justifie-t-il par un lien avec l’Etat ? Il semble en fait que cette jurisprudence se fonde sur la loi de 1946, tout simplement en considérant le régime spécial mis en place par la loi comme subsidiaire au régime de droit commun, ce dernier étant celui de la faute de service, alors utilisé de manière peu courante. Cette solution fut critiquée, notamment par le commissaire du gouvernement Celier, dans ses conclusions sous les affaires Boutagnon, Fanni et Toprower du 30 janvier 1948^Note2458. .

Parallèlement au contentieux fondé sur le régime spécial, le Conseil d’Etat accepte d’utiliser le régime de droit commun de la responsabilité. Il recherche alors l’existence d’une faute de service. En l’absence de celle-ci, il renvoie les requérants devant les juridictions spéciales^Note2459. . A la lecture de l’étude menée par M. Becet, il semble que ces législations et que la jurisprudence du Conseil d’Etat, suite à la Seconde Guerre mondiale, se justifient par le caractère particulier de la guerre et les désagréments qu’en subissent les particuliers. Lorsque le Conseil d’Etat applique le régime de droit commun, il semble exclure les fautes personnelles et ne retenir comme fautes de service que celles répondant à la définition classique^Note2460. .

Bien évidemment, ces régimes et cette jurisprudence ne concernent que les Français, du fait de dommages causés par l’armée française. Si des citoyens étrangers se plaignaient de tels dommages causés par l’armée française dans leur pays, dans une situation de guerre, là encore il conviendrait sûrement de distinguer les faits de guerre par nature, c’est-à-dire impliqués par la lutte, des autres faits. La qualification serait sûrement beaucoup plus large.

Le fait de guerre par nature possède un fondement contesté. Pour certains, il se justifie par la force majeure^Note2461. , pour d’autres, c’est un acte de gouvernement^Note2462. . Certains auteurs, ainsi que la jurisprudence, réduisent cette dernière qualification uniquement aux faits de guerre survenus en territoire étranger^Note2463. . L’idée principale en serait que ce sont des faits purement politiques, se rattachant aux relations internationales. En ce cas, seul un règlement interétatique serait envisageable^Note2464. .

Sans pouvoir affirmer un fondement net à l’irresponsabilité, il semblerait que plusieurs éléments convergents, comme la particularité des circonstances, la coloration d’acte de gouvernement et de la force majeure, la justifient. D’ailleurs, le professeur Zoller rappelle cette incompétence, fondée non pas sur une insoumission au droit mais sur une incompétence purement institutionnelle. Et de préciser que souvent, furent instituées dans les litiges de type internationaux, des juridictions extraordinaires ou d’exception, comme la Cour de sûreté de l’Etat, mais concernant les individus^Note2465. . Elle ajoute que ces juridictions d’exception, compétentes en matière individuelle, au-delà des individus, portent un jugement sur une politique et sur une diplomatie.

La jurisprudence administrative, plus ou moins influencée et orientée par les régimes spéciaux mis en place suite aux conflits, la particularité des situations, les nécessités de reconstructions, sont autant d’éléments complexifiant une approche de la jurisprudence administrative dans les hypothèses de comportements normalement sanctionnés par le droit international humanitaire. A cela, s’ajoute l’effet indirect des conventions de DIH. On pressent tout de même, consciemment ou non, de la part du juge une propension à différencier entre ce qui est autorisé dans les conflits et ce qui est commis durant leur écoulement sous couvert du statut militaire, mais sans rapport avec les nécessités militaires, ce qui implique la distinction entre combattant et non combattant. Cela n’apparaît pas clairement, mais dans l’esprit on peut observer la prise en compte de considérations relativement identiques à celles du DIH : obligations de protéger les victimes et plus largement les non combattants, d’utiliser des moyens proportionnés et en rapport uniquement avec les objectifs militaires.

Jusqu’à présent, le DIH ne semble pas avoir été le fondement de la responsabilité administrative. De la jurisprudence administrative semblent ressortir cependant des éléments allant en ce sens. Si l’on part du postulat selon lequel les armées en opérations extérieures conflictuelles, extension du pouvoir souverain français, entraînent déplacement du service public de la justice. Il y a alors une extra-territorialisation du système judiciaire français. Sachant que le juge judiciaire reconnaît un effet direct aux conventions de Genève du fait de l’application par la France des résolutions de l’ONU relatives aux TPI, ce qui laisse présager une solution identique eu égard à la ratification du statut de la CPI, alors on peut se demander si le juge administratif ne devrait pas à son tour accepter de fonder la responsabilité administrative de l’Etat sur ces textes. Une telle solution présenterait l’avantage de prendre en compte en droit français, la soumission de l’Etat au droit international. La seule objection que l’on pourrait soulever est qu’existerait alors un risque de double condamnation et de double sanction de l’Etat, à la fois devant le juge administratif et devant le juge international^Note2466. . Mais ce risque est limité par l’appréciation de l’intérêt faite par chacun de ces juges.

La coexistence de deux mécanismes de sanction des comportements étatiques est avérée par l’existence de la juridiction administrative et de la Cour internationale de Justice. En matière de violations graves, la Cour internationale de Justice est uniquement compétente dans une perspective interétatique et sur le fondement du droit international. Le juge administratif, également tenu par ce droit international, possède une compétence qui dans les faits se révèle uniquement dans la perspective de recours individuels. Cependant, la sanction de comportements identiques à des violations graves du droit international général semble n’avoir lieu que sur des fondements autres que ceux de droit international général ou de droit international humanitaire. En outre, dans ce dernier domaine précis, l’absence d’effet direct semblant ressortir de la jurisprudence administrative constitue un obstacle, renforcé par le caractère d’acte de gouvernement des opérations de guerre. De cette jurisprudence administrative semble cependant ressortir un esprit similaire à celui du DIH. Une coexistence, difficilement perceptible, mérite d’être éclaircie, exigence que l’on pourrait rattacher non seulement à l’esprit que prend le droit international, mais également à l’adhésion de la France au système de la Cour pénale internationale, afin de donner une cohérence d’ensemble au système français, notamment dans ses rapports avec le système juridique international. Dans l’hypothèse d’une coexistence de compétence et donc de décisions juridiques, il convient d’en préciser les risques.

§ 1er : Les décisions du juge administratif : un simple fait juridique pour la CIJ non dénué d’influence

Les décisions du juge administratif sont limitées, par principe, à l’espace français. Elles n’ont, par conséquent, aucune portée dans la sphère internationale. Quel qu’en soit l’objet, la décision bénéficie d’une autorité relative^Note2472. , même s’il s’agit de la sanction d’une politique criminelle, comme ce fut le cas dans l’arrêt Papon.

En France, les arrêts de règlement sont prohibés. Cela signifie que la décision rendue par le juge n’est valable que pour les faits qui lui sont soumis et que la solution retenue ne lie que les parties. L’autorité relative de la chose jugée trouve son origine dans l’article 1351 du Code civil : « l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui fait l’objet du jugement. Il faut que (…) la demande soit entre les mêmes parties et formée par elles et contre elles en la même qualité ». Le juge administratif en retient une même conception^Note2473. .

Reste à savoir si dans certains cas les décisions du juge administratif ne possèdent pas une autorité plus importante dans la sphère internationale. D’après l’article 38§ 1 d) du statut de la CIJ, les décisions judiciaires constituent un moyen auxiliaire de détermination des règles de droit. Elles constituent alors des sources de droit exploitables afin de vérifier les règles existantes.

Du point de vue du droit international, la réponse est relativement claire. Le droit national n’a aucune force juridique dans le système juridique international. Pour la CPJI, « les lois nationales sont de simples faits, manifestation de la volonté et de l’activité des Etats au même titre que les décisions judiciaires ou les mesures administratives »^Note2474. . Leur force relève de la seule influence.

Les décisions du juge national, en revanche, constituent des faits juridiques appréhendés par le système international soit lorsqu’elles peuvent s’analyser en un fait internationalement illicte, soit lorsqu’elles permettent de mettre fin à un fait internationalement illicite, par exemple en annulant des actes administratifs mettant en œuvre une politique criminelle.

Mais en tant que telles, les décisions du juge administratif n’ont pas une portée qui doit être prise en compte par le juge lorsqu’il prononce le droit. Les appréciations factuelles effectuées n’ont pas non plus d’autorité.

Le rapport qui s’établit, au titre de l’article 38§ 1 d) du statut de la CIJ, ne se caractérise nullement par un aspect juridique, mais plutôt infrajuridique. Le professeur Kamto parle d’une « interaction déséquilibrée et vaguement hiérarchique de la jurisprudence internationale et des jurisprudences nationales »^Note2475. .

La jurisprudence des TPI n’est pas avare de références et de prises en compte de jurisprudences nationales, parmi lesquelles la jurisprudence françaises ; la CIJ présente une attitude plus prudente et limitée^Note2476. . La jurisprudence nationale, même attachée à une norme internationale qu’aurait à appliquer la CIJ, ne présente aucune force juridique. Car si tel était le cas, il existerait un risque de rupture de l’unité du droit international, des contradictions de jurisprudence et surtout serait consacrée une infériorité du droit international au droit national, lui enlevant tout intérêt^Note2477. . Il existe des exemples d’application de jurisprudences internes, notamment lorsque la matière n’a jamais fait, ou peu fait, l’objet d’un contentieux au niveau international^Note2478. , ou lorsque la Cour internationale doit appliquer un droit interne^Note2479. .

Dans une décision relative aux Emprunts brésiliens, la Cour précise que : « étant arrivée à la conclusion qu’il y a lieu d’appliquer le droit interne d’un pays déterminé (…) la Cour doit tenir le plus grand compte de la jurisprudence nationale, car c’est à l’aide de cette jurisprudence qu’elle pourra déterminer quelles sont vraiment les règles qui, en fait, sont appliquées dans le pays dont le droit est reconnu applicable en l’espèce (…) ; faire abstraction de [cette] jurisprudence  (…) irait à l’encontre de l’idée même qui est à la base de l’application du droit interne »^Note2480. . La jurisprudence nationale reste donc un élément d’éclaircissement dans la détermination du droit international. Des décisions récentes font application de jurisprudences nationales, par exemple, l’affaire de l’Ile Kasikili/Sedudu^Note2481. citant une jurisprudence des USA, et la décision relative à l’affaire du Mandat d’arrêt du 11 avril 2000^Note2482. , se référant aux décisions britannique, Pinochet, et française, Kadhafi. D’ailleurs, dans la seconde décision, la Cour précise avoir étudié avec soin la pratique des Etats et des décisions rendues par les hautes juridictions nationales, et n’être pas parvenue à en déduire l’existence d’une coutume internationale faisant exception au principe de l’immunité de juridiction pénale et de l’inviolabilité des ministres des Affaires Etrangères^Note2483. . « Les rôles de la Cour et celui des juridictions nationales apparaissent ainsi complémentaires et non antagonistes »^Note2484. . Même en l’absence de références à des jurisprudences nationales, l’expérience et la culture juridique des juges de la CIJ laissent supposer tout de même une influence. On peut d’ailleurs le remarquer très souvent dans les opinions des juges^Note2485. .

§ 2nd : La nécessité d’une adéquation des décisions du juge administratif avec les décisions de la CIJ en matière de violations graves

Selon l’article 59 du statut de la CIJ, la Cour internationale de Justice, statuant au contentieux, rend des arrêts obligatoires pour les parties en litige et uniquement pour le cas soumis. La chose jugée attachée à la décision est ici relative. Deux hypothèses seraient à distinguer : d’une part celle de la France partie au litige pendant devant la Cour, d’autre part, celle de la France, Etat tiers au litige.

Dans le premier de ces cas, les autorités françaises, auxquelles ont peut assimiler les juges, devront tout mettre en œuvre pour faire respecter la décision des juges internationaux. Le second cas est celui qui mérite d’être détaillé, notamment dans la perspective d’une affaire concernant des violations graves, correspondant à des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité.

Derrière la vision restrictive de l’article 59 du statut de la CIJ^Note2486. , peuvent se cacher des situations particulières, eu égard notamment à un intérêt particulier qu’auraient certains tiers. La question du tiers est d’autant plus intéressante qu’en matière de violation d’obligations erga omnes, l’intérêt des Etats non lésés directement se pose, ainsi que leur statut juridique à l’instance : tiers ou partie.

L’approche restrictive de l’article 59 du statut de la CIJ est confirmée par l’article 94 de la Charte. Par exemple, la Cour, pour apporter une solution au litige qui lui est soumis, peut avoir à se prononcer sur la situation d’un Etat tiers^Note2487. . Par conséquent, la décision rendue aura des effets sur ce tiers ; ceci permet à ces Etats d’intervenir dans la procédure^Note2488. . La Cour décidera alors, sur le fondement de l’article 62 de son statut, si le tiers possède un intérêt à intervenir^Note2489. . La situation peut tout à fait se poser dans le domaine des conflits qui ne se limitent en général pas aux frontières des Etats en situation conflictuelle.

Le problème de l’autorité relative de la chose jugée, dans ses composantes se pose tout d’abord.

Des auteurs, parlant de l’autorité de chose jugée, après avoir souligné que le principe est reconnu en droit international, précisent que sa teneur n’est pas évidente. Ils parlent de l’autorité concentrique, dont la force se réduit à mesure que l’on s’éloigne des faits et éléments juridiques propres à un cas donné et à mesure que l’on s’éloigne des parties concernées^Note2490. . En outre, ils soulignent l’aspect centrifuge de l’autorité de la chose jugée, ce qui consiste à en présenter les effets au regard des autres décisions et des faits ayant donné naissance à l’affaire^Note2491. . Le système de la Cour internationale de Justice et la portée de ses décisions doivent se comprendre à la lumière du consentement donné par les Etats, fondement d’acceptation du droit international et de la compétence de la CIJ.

Il existe des décisions qui, par leur caractère objectif, valent pour tous les sujets de droit de la communauté internationale, selon G. Scelle^Note2492. . Affirmant cela, en 1935, l’auteur faisait référence aux décisions statuant sur la souveraineté territoriale d’un Etat ou sur les limitations des frontières entre deux Etats^Note2493. . Mais cette exception à la portée des décisions de la Cour internationale de Justice est critiquée. Pour le professeur Salmon, on peut s’interroger sur cette affirmation, car les Etats tiers « n’ont aucun droit propre à faire valoir »^Note2494. . Il semblerait donc que soient confondus, pour certains auteurs, l’effet potentiel que peut avoir la décision statuant sur un point objectif et le droit personnel que pourrait avoir un tiers à intervenir^Note2495. .

Concernant plus précisément les décisions relatives au droit impératif, on peut s’interroger sur leur portée. Les violations du jus cogens présentent un lien avec la communauté internationale dans son ensemble. De telles violations ouvrent un droit à intervention de n’importe quel membre de la communauté, ce qui peut inclure une intervention devant le juge international. On peut donc supposer que, dans le domaine du jus cogens, non seulement tous les Etats peuvent intervenir, mais tous sont concernés par les décisions rendues par la CIJ, au nom de leur caractère de représentants de la communauté internationale^Note2496. .

Semblant échapper au système du consentement étatique, le domaine du jus cogens, dont les normes s’imposent aux Etats, suppose que la CIJ puisse rendre des décisions dont la portée n’est plus liée par le consentement et acquiert un caractère universel^Note2497. . La décision rendu en ce domaine possède un effet erga omnes, tant dans la solution dégagée, dans la règle de fond, que dans sa portée exécutoire. Dans la décision relative à l’Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, la Cour déclare que l’obligation faite à chaque Etat de prévenir et de réprimer le crime de génocide n’est pas limitée territorialement par la convention^Note2498. .

Dans la décision relative aux conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie, la Cour considère que « la cessation du mandat et la déclaration de l’illégalité de la présence sud-africaine en Namibie sont opposables à tous les Etats, en ce sens qu’elles rendent illégales erga omnes une situation qui se prolonge en violation du droit international »^Note2499. .

Pour autant, il n’est pas évident que la jurisprudence internationale, pour l’heure, reconnaisse un réel effet erga omnes à la décision rendue. Il semblerait plutôt, se fondant sur l’article 59 du statut, que les juges internationaux, dans leur décision relative à l’Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, distinguent la capacité active erga omnes de l’effet interparties de sa décision^Note2500. . En bref, si tous ont vocation à saisir la Cour, la décision ne tient que ceux qui l’ont effectivement saisie.

On peut critiquer une telle solution, car, vraisemblablement, quelles que soient les parties devant la Cour, si la situation de violation de normes impératives est avérée et constatée par le juge, seul l’infracteur est destinataire d’obligations, notamment celle de cesser l’illicite. Les obligations de réparation ne joueront que pour la victime directe. Mais concernant les premières de ces obligations, existe la possibilité de faire cesser l’illicite pour les autres Etats. Donc une inexécution de la part de l’infracteur maintient la possibilité d’intervention des autres Etats, hypothèse dans laquelle se confondent matériellement la possibilité d’action offerte par le droit international et les conséquences de l’inexécution de la solution juridictionnelle. On peut donc soutenir que, pour la cohérence du système de sécurité internationale, cet aspect de la décision des juges, à savoir la cessation de l’illicite, trouve une répercussion juridique à destination des autres Etats de la communauté internationale, ce qui conférerait une portée erga omnes à cette partie de la décision.

Peut-être faut-il y voir de la part des juges une application de la distinction entre les normes primaires et les normes secondaires d’adjudication, tout en remarquant que la prescription d’une obligation de cessation semble présenter un caractère mixte, en tant que sanction d’un comportement et prescription d’un autre^Note2501. .

Pour conclure sur l’autorité de la chose jugée en droit international, les décisions par principe ont une autorité relative de la chose jugée et il existe une exception dans le domaine du jus cogens, où l’on pourrait défendre une autorité erga omnes en ce qui concerne l’obligation de faire cesser l’illicite, qui, en cas d’ineffectivité, maintiendrait le droit d’action de n’importe quel Etat devant la CIJ, ce qui justifierait pleinement ce caractère erga omnes.

En droit administratif français, le juge est tenu par le droit international, au sens de l’article 55. Affirmant son indépendance, il a toujours été réticent à se fonder explicitement sur les décisions d’autres juridictions. Pour autant, s’il ne le fait pas, on peut en sentir la présence. En matière internationale, il est arrivé qu’il cite explicitement des décisions de la CEDH^Note2502. . Jamais, apparemment, il n’eut l’occasion de citer des décisions de la CIJ, car rares semblent les litiges mettant en jeu des règles de droit international public général devant le juge administratif^Note2503. .

Appliquer une solution prétorienne, c’est en appliquer les éléments remarquables. C’est donc au travers de l’application de principes généraux du droit international ou de la coutume internationale que l’on peut juger de la place que le juge administratif accorde à la jurisprudence de la CIJ^Note2504. .

Selon l’article 1^er du statut de la CIJ, cette dernière est l’un des organes principaux de l’ONU et les Etats souscrivant à la Charte deviennent automatiquement partie au statut de la CIJ. De là, l’autorité de ses dicta et de ses avis consultatifs^Note2505. . Mais les articles 59 du statut de la CIJ et 94 de la Charte inciteraient à une lecture plus restrictive.

Le juge administratif n’eut que rarement à se prononcer sur l’application du droit international non écrit, que ce soient les PGDI ou la coutume internationale. Longtemps conditionné par la nécessaire réception par une norme française, le droit international non écrit souffrait d’une lecture dualiste de l’alinéa 14 du préambule de la Constitution de 1946^Note2506. . Pourtant, l’un des premiers commentateurs de ce texte, le professeur Donnedieu de Vabres, y voyait plutôt la consécration du monisme^Note2507. . Ultérieurement, la situation fut brouillée par l’article 55 de la Constitution de 1958, ne mentionnant que le droit international écrit, et par la constitutionnalisation du préambule de 1946, source d’interrogation sur la portée de l’alinéa 14 et de ses rapports avec l’article 55.

Après maintes hésitations, la possibilité d’une conformation du droit français à la coutume semble poindre, par l’intermédiaire d’un principe général du droit, dans les conclusions de N. Questiau, commissaire du gouvernement dans l’affaire Société Ignazio Messina^Note2508. . La jurisprudence administrative, à défaut de mentionner explicitement de telles normes internationales, s’en inspire progressivement^Note2509. . Selon les conclusions du commissaire du gouvernement Dandelot, dans l’affaire des mines de potasse d’Alsace, l’article 55 prévoit l’application interne du droit international écrit, alors que l’alinéa 14 ne prévoit qu’une volonté de conformation au droit international, en général. Et dans une lecture dualiste, cela expliquerait l’impossibilité d’application du droit international non écrit par le juge. Pourtant, pour certains auteurs, « le pouvoir d’action du juge national n’est nullement conditionné (…) par le consentement de l’Etat à la règle internationale à introduire »^Note2510. . L’idée volontariste, soutenue dans la jurisprudence du Lotus selon laquelle la coutume internationale aurait la même autorité juridique que les traités et donc que les Etats n’y seraient liés qu’après acceptation, semble primer.

Avec la décision Société Nachfolger navigation company, du 23 octobre 1987, de la section du contentieux, apparaît une référence explicite aux principes de droit international. Selon le juge, la décision des autorités françaises d’ordonner la destruction d’un navire en haute mer n’a méconnu aucun principe de droit international. La décision reste allusive, mais semble consacrer un revirement de jurisprudence. Et une lecture a contrario pourrait signifier qu’une méconnaissance d’un tel principe peut entraîner la responsabilité de l’Etat^Note2511. . La décision d’Assemblée Aquarone de 1997 apporte une pierre supplémentaire à l’édifice. D’après certains auteurs, le juge administratif admettrait implicitement que la coutume internationale a le caractère d’une norme pouvant être invoquée en droit interne et que cette norme peut être appliquée devant lui. Mais il souligne avec prudence cette affirmation^Note2512. . Le Conseil d’Etat ne précisant pas le fondement de cette affirmation, on peut constater que le préambule de 1946 apparaît dans les visas de l’arrêt, et que seul l’alinéa 14 est susceptible d’offrir alors un fondement. Cependant, la position hiérarchique de la coutume reste incertaine^Note2513. . Vraisemblablement, l’incertitude consensuelle caractérisant le droit international non écrit joue en sa défaveur en droit interne.

Il semble donc difficile de conclure affirmativement sur la portée réelle de la coutume et des principes généraux du droit international dans la jurisprudence du juge administratif français. On peut donc aisément soutenir que la jurisprudence internationale et notamment celle de la CIJ qui détermine ces principes et ces coutumes ne bénéficie pas réellement d’une portée juridique à l’égard du juge administratif. Il resterait à déterminer la portée de ses décisions dans des affaires précises pouvant intéresser le juge administratif. Leur autorité relève de l’influence. D’ailleurs, le commissaire du gouvernement, M. Massot, dans l’affaire Société Nachfolger soulignait que, bien souvent, le juge administratif a accueilli « des règles du droit international qui ne figurent dans aucun traité régulièrement introduit dans l’ordre juridique interne »^Note2514. .

Là encore, il semble difficile de tirer des conclusions. Aucune décision du juge administratif ne semble retenir comme fondement ou accorder un intérêt juridique à une décision de la CIJ. Si l’on peut trouver des exemple dans les domaines du droit communautaire ou du système de la CEDH, ces exemples particuliers ne sont pas transposables à la CIJ. On peut citer, concernant la CEDH, la décision du juge administratif refusant de statuer de nouveau sur une affaire dans laquelle sa position avait été infirmée par la CEDH^Note2515. . L’explication réside dans l’absence de texte le prévoyant. On peut donc, avec une certaine prudence, en conclure qu’une décision de la CIJ, en l’absence de texte explicite, ne sera pas prise en compte par le Conseil d’Etat. Mais une telle méconnaissance n’est pas sans risquer d’engager la responsabilité internationale de la France. D’ailleurs, des considérations propres aux systèmes internes ne peuvent faire obstacle à la mise en œuvre d’une décision internationale, notamment par l’Etat directement concerné^Note2516. .

Que la France soit partie à une affaire mettant en cause des normes ayant valeur de jus cogens ou qu’elle soit un tiers à l’instance, elle se doit de tenir compte de la décision de la CIJ. Seul le degré de contrainte diffère. Dans le premier cas, les juges nationaux devront se mettre en conformité avec la décision internationale, dans le second cas, en l’état actuel de la jurisprudence, ils ne devront pas adopter un comportement allant à l’encontre de la décision rendue.

Des recoupements, au sein d’une même affaire entre juge administratif français et Cour internationale de Justice, ne sont pas à exclure, même si le cas ne semble pas s’être encore présenté, dans la mesure où la CIJ possède en quelque sorte une compétence subsidiaire. En effet, elle n’hésite pas à attendre que des décisions nationales soient rendues afin de constater le maintien d’une violation d’une obligation internationale^Note2517. .

Le risque de contradiction n’est donc pas absent, bien au contraire. En l’absence de mécanismes clairs, la contradiction est tout à fait envisageable, même si les ouvertures réciproques des juges aux décisions des autres favorisent plus un phénomène de convergence.

§ 1er : Les risques d’une justice à œillères : l’ineffectivité du principe non bis in idem

Ces risques se matérialisent tant au niveau procédural qu’au niveau de la solution et de la sanction de l’Etat. En l’absence de solutions clairement établies, tentons d’esquisser un début de réponse. La prise en compte des décisions d’une des Cours par l’autre, en cas d’identité des parties, pose plus en profondeur la question du monisme et du dualisme, et celle du statut de l’ordre juridique international dans l’ordre juridique français et du statut international de l’ordre juridique français.^Note2518.

Concernant la première hypothèse, on peut relever deux exemples illustrant cette affirmation, mais ne donnant en fait qu’un indice sur ce que pourraient être les relations entre la CIJ et la juridiction administrative française : d’une part le juge administratif dans son rapport avec la Cour EDH et d’autre part les relations entre la CIJ et la justice américaine, tout en soulignant les différences en matière de réception et de valeur du droit international dans le système des USA que cette relation implique.

Le juge administratif français refuse de surseoir à statuer lorsque la Cour EDH va rendre une décision, alors qu’il en est encore au stade procédural. Et même si cette décision peut apporter une réponse à l’affaire dont il est saisi^Note2519. . Etant donné la particularité des rapports entre les juges français et la Cour EDH, on peut aisément soutenir que si le juge français tient un tel raisonnement, il agira de même face à la Cour internationale de Justice.

Les USA appliquent le droit international et notamment la jurisprudence de la CIJ assez régulièrement et explicitement. Pourtant, ils ne tiennent pas compte d’une procédure pendante devant la CIJ, alors qu’eux-mêmes connaissent des mêmes faits au niveau interne. Dans les affaire Breard, Lagrand et Avena, la Cour internationale de Justice eut l’occasion de préciser ce qu’elle attendait des autorités étatiques en ces cas. Dans l’affaire Breard se posait également le problème des rapports entre une convention et le droit fédéral^Note2520. .

L’affaire Breard, concerne l’arrestation d’un citoyen paraguayen, Angel Francisco Breard, en 1992, par les autorités de l’Etat de Virginie, aux USA. Jugé et déclaré coupable d’homicide volontaire, il fut condamné à la peine capitale en 1993^Note2521. . Il n’avait pas été informé de ses droits, comme l’exige l’article 36§ 1 (b) de la convention de Vienne du 22 avril 1963, relative aux relations consulaires, et plus précisément du droit de faire connaître sa situation au poste consulaire de son Etat. Et c’est ainsi que son Etat apprit en 1996 sa situation. M. Breard, formant des recours devant des juridictions fédérales, essaya d’obtenir une ordonnance d’Habeas corpus. Suite à des échecs, la date de son exécution fut fixée au 14 avril 1998 par la juridiction qui l’avait condamné. Il saisit la Cour suprême des USA d’une demande d’ordonnance de certiorari. Parallèlement à cela, l’Etat du Paraguay avait saisi les juridictions fédérales des USA dès 1996, afin d’obtenir l’annulation des procédures engagées. Toutes se déclarèrent incompétentes, invoquant une doctrine conférant une immunité souveraine aux Etats fédérés. Les autorités paraguayennes avaient également saisi la Cour suprême des USA d’une demande d’ordonnance de certiorari. Cette dernière considéra qu’elle n’avait aucun titre pour agir^Note2522. . Suite à cela, le Paraguay saisit le 3 avril 1998 la CIJ, sur le fondement de la convention de Vienne de 1963, demandant également des mesures conservatoires afin que les USA prennent les mesures nécessaires afin d’empêcher l’exécution de leur ressortissant. La CIJ prit une ordonnance prescrivant de telles mesures et demanda également aux autorités fédérales de la tenir informée^Note2523. .

Plusieurs questions se posaient dans cette affaire, notamment celle de la valeur de l’ordonnance et surtout celle de l’influence d’une instance en cours devant la CIJ sur les autorités judiciaires et politiques d’un Etat fédéré des USA. Pour l’administration du Président Clinton, la décision de se conformer ou non à l’ordonnance relevait uniquement du Gouverneur de la Virginie, de plus elle lui refusait toute force juridique^Note2524. . L’administration fédérale possède des droits réduits à l’égard du système pénal des Etats fédérés. Seule la persuasion semble permise par la Constitution^Note2525. . Malgré une attitude positive de l’administration fédérale, le Gouverneur refuse de différer l’exécution.

La doctrine américaine fut partagée. Sans détailler le débat sur la place du droit international dans le droit des Etats fédérés et de l’Etat fédéral, la division de la doctrine s’aligne quelque peu sur lui. Quoiqu’il en soit, et se référant à un observateur extérieur, les juridictions américaines auraient du appliquer l’ordonnance en tant que partie dans la procédure Breard. Le même auteur souligne que l’ordonnance ne faisait aucune injonction, mais demandait seulement que l’exécution soit différée^Note2526. . Pour M. Sastre, la Cour suprême des USA a privilégié une loi fédérale sur un traité, pour des raisons purement internes, sans pour autant remettre en cause le principe de la primauté des engagements internationaux ; il n’y aurait là qu’une vision restrictive des relations entre droit fédéral et droit international^Note2527. .

Dans une seconde affaire, Lagrand, deux ressortissants allemands, Walter et Karl Lagrand, deux frères, résidant de manière permanente aux USA, furent arrêtés le 7 janvier 1982 pour une attaque de banque à main armée en Arizona, lors de laquelle il y avait eu un mort et un blessé grave. Reconnus coupables, ils furent condamnés à mort le 14 décembre 1984. Nombre de procédures échouèrent. Le consulat allemand ne fut informé de la situation qu’en juin 1992, par les frères eux-mêmes. Et ce n’est que le 21 décembre 1998 qu’ils furent informés de leur droit à communiquer avec leur consulat. Le 15 janvier 1999, la Cour suprême de l’Arizona fixe leur date d’exécution respectivement au 24 février et 3 mars 1999. L’Allemagne échoue dans ses relations avec l’Arizona pour empêcher l’exécution. Le 2 mars 1999, elle saisit la CIJ pour violation de la convention de Vienne de 1963. Très rapidement, le lendemain, la Cour rend une ordonnance prescrivant aux USA de « prendre toute mesure dont ils disposent pour que M. W. Lagrand ne soit pas exécuté tant que la décision définitive en la présente instance [n’aurait] été rendue »^Note2528. . L’Allemagne saisit alors la Cour suprême des USA qui rejette la demande de suspension eu égard à la tardiveté de la procédure engagée et aux obstacles juridictionnels que cela soulève. Pourtant, elle disposait d’une possibilité de sursis temporaire. Le Solicitor general, devant la Cour suprême, défendit l’idée selon laquelle cette ordonnance n’avait pas de force obligatoire. Face à l’attitude clairement négative des autorités américaines, la CIJ précise que son ordonnance ne constituait pas une simple exhortation et qu’adoptée en vertu de l’article 41 du statut, elle avait un « caractère obligatoire et mettait une obligation juridique à la charge des Etats-Unis »^Note2529. . La Cour s’est également fondée sur l’article 59 de son statut et sur une jurisprudence de la CPJI^Note2530. . L’ordonnance conservatoire a une force obligatoire, du fait du lien existant entre elle et les décisions au fond^Note2531. , ce qui n’est pas sans faire naître nombre d’interrogations, notamment si l’ordonnance est contestée sur le fondement de l’absence de base de compétence à son édiction. En effet, dans l’ordonnance du 8 avril 1993, la Cour souligne que ses ordonnances ne peuvent indiquer que des mesures concernant les droits contestés dans l’affaire, et rien d’autre^Note2532. .

Enfin, une troisième affaire, pour des faits identiques, fut jugée par la Cour internationale de Justice, l’affaire Avena^Note2533. . A la différence de la décision au fond dans l’affaire Lagrand, les Mexicains n’avait pas été encore exécutés. Les juges pourront alors opter pour une restitutio in integrum. Il convient cependant de signaler que dans les décisions Lagrand et Avena, les USA doivent réexaminer ou réviser les verdicts et les peines pour les personnes directement concernées^Note2534. . Au-delà de la similarité de certains éléments juridiques entre les décisions Breard, Avena et Lagrand, on peut constater que les USA n’avaient pris aucune mesure pour remédier à ce qui leur avait été reproché précédemment^Note2535. .

Mettant un point final à une incertitude, la CIJ précise la force juridique de ces ordonnances, ce qui semble pour l’instant en contradiction avec la force que leur accordent les autorités judiciaires et politiques des USA. Cette affirmation a eu lieu dans une affaire dont les juridictions nationales et les autorités politiques et judiciaires ont à connaître.

Dans l’hypothèse d’un conflit de solutions au fond, là encore, il semble qu’il y ait une nette séparation entre juge administratif et juge international. La solution française ne dispose d’aucune force juridique contraignante à l’égard du juge international ; elle n’est qu’un fait juridique^Note2536. . En revanche, elle n’est pas dépourvue d’effet juridique, car elle peut être source d’une saisine de la CIJ et, le cas échéant, de responsabilité internationale, par exemple pour violation d’un traité. Mais en aucune manière le juge international ne s’estime tenu par elle lors de son activité juridictionnelle. Le professeur Santulli précise que dans la décision sur les intérêts allemands en Haute Silésie polonaise^Note2537. , l’influence d’Anzilotti et de Kelsen, refusant de voir dans l’ordre étatique un ordre normatif est largement perceptible. Ce ne serait qu’un phénomène factuel^Note2538. . A l’appui de cette affirmation, on peut citer le Tribunal des Nations Unies en Libye, qui, dans sa deuxième décision, relative aux institutions, sociétés et associations visées à l’article 5 de l’accord conclu en date du 28 juin 1951, entre les Gouvernements britannique et italien, concernant la disposition de certains biens italiens en Libye, précise qu’il « n’est pas lié par la législation et la jurisprudence italiennes »^Note2539. . Au-delà des controverses sur le monisme, le dualisme ou bien encore l’approche factuelle que le droit international retient du droit interne, il semble tout de même qu’hormis une force d’influence, le droit national, très généralement, ne possède pas de force contraignante dans le système juridique international.

A l’inverse, le droit international en possède une, notamment dans le système juridique français, à tendance dualiste. Les arrêts Fraisse de la Cour de Cassation et Sarran et Levacher du Conseil d’Etat confirment la primauté prévue par l’article 55 de la Constitution et l’infraconstitutionnalité du droit international. Cependant, concernant le droit international non écrit, le Conseil d’Etat ne s’estime pas tenu de prendre en compte une solution d’une juridiction internationale, c’est notamment le cas avec la décision Chevrol-Benkedach du 11 février 2004. A tout le moins, le droit international non écrit ne bénéficie pas de la primauté.

Dans la troisième hypothèse, en matière de sanctions proprement-dites^Note2540. , on serait tenté de penser que, si les juges soit ignorent, soit ne donnent aucune force juridique à une décision, alors, ils ne devraient pas tenir compte d’une sanction déjà prononcée. Là encore, il n’existe pas, semble-t-il, de jurisprudences entre le juge administratif français et la Cour internationale de Justice. Partant d’un autre exemple, on peut cependant esquisser une solution dans la jurisprudence du juge administratif. Lorsqu’un fait dommageable s’analyse en une faute de service et en une faute personnelle, il n’est pas rare que la victime saisisse les juridictions administrative et judiciaire. Il existe donc un risque de double indemnisation. Pour remédier à cela, le juge administratif a développé une jurisprudence. Dans sa décision Marx de 1948, le Conseil d’Etat vérifie que, lors de la détermination de la quotité de l’indemnité qu’il alloue, que sa décision n’ait pas pour effet « de procurer à la victime par suite des indemnités qu’elle a pu ou qu’elle peut obtenir devant d’autres juridictions à raison du même accident, une réparation supérieure à la valeur totale du préjudice subi »^Note2541. . La solution retenue est la subrogation de la commune dans les droits des victimes qui peuvent résulter de condamnations prononcées par le juge judiciaire. Ce transfert de créance se fera jusqu’à concurrence de la somme retenue par le juge administratif^Note2542. . Aujourd’hui, la situation a évolué avec les arrêts Laruelle et Delville, permettant des actions récursoires^Note2543. . Ceci est en outre prévu par l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983, comme le confirme l’application qui en fut faite lors de l’affaire Papon^Note2544. . Bien évidemment, cette solution ne peut être perçue comme absolument transposable à la relation entre le juge administratif français et la CIJ. Cependant, on peut remarquer que dans la décision Papon, le Conseil d’Etat, s’agissant de la faute personnelle dit : « Considérant que l'appréciation portée par la cour d'assises de la Gironde sur le caractère personnel de la faute commise par M. Papon, dans un litige opposant M. Papon aux parties civiles et portant sur une cause distincte, ne s'impose pas au juge administratif statuant dans le cadre rappelé ci-dessus, des rapports entre l'agent et le service ». Malgré tout, une similitude existe dans la portée juridique donnée à la décision du juge judiciaire et à celle vraisemblablement donnée au juge international. Le Conseil d’Etat ajoute cependant : « Considérant qu'il ressort des faits constatés par le juge pénal, dont la décision est au contraire revêtue sur ce point de l'autorité de la chose jugée ».

On peut alors se demander s’il n’existe pas un mécanisme implicite lorsque le juge, pour déterminer sa compétence, vérifie l’intérêt à agir ou recherche l’existence d’un différend.

La Cour internationale de Justice recherche l’existence d’un différend, au terme de l’article 36§ 2.Dans sa décision relative au Personnel diplomatique et consulaire de l’Ambassade des USA à Téhéran, la CIJ a eu l’occasion d’affirmer « qu’aucune disposition du statut ou du règlement ne lui interdit de se saisir d’un aspect d’un différend pour la simple raison que ce différend comporterait d’autres aspects, si importants soient-ils (…) nul n’a cependant jamais prétendu que, parce qu’un différend juridique soumis à la Cour ne constitue qu’un aspect d’un différend politique, la Cour doit se refuser à résoudre dans l’intérêt des parties les questions juridiques qui les opposent  ». Ce qui permet à la Cour de contourner l’argument du différend non justiciable, car politique et non juridique^Note2545. .

Le différend, pour les juges de La Haye, « est un désaccord sur un point de droit ou de fait, une contradiction, une opposition de thèses juridiques ou d’intérêts entre deux personnes »^Note2546. .

L’obligation de régler pacifiquement les différends est clairement affirmée en droit international^Note2547. . Il est donc conseillé aux Etats de négocier avant tout. Il s’agit d’une obligation^Note2548. . On peut alors supposer qu’une fois la négociation aboutie, par un traité de paix, par exemple, prévoyant des indemnisations, la CIJ ne peut plus être saisie d’une demande de réparation, sauf en cas d’inexécution de l’accord préalablement négocié. L’aboutissement d’une négociation fait alors obstacle à une procédure de restitutio in integrum ou d’indemnisation devant la CIJ. Mais il convient de distinguer ce qui relève de la demande propre à l’Etat et ce qui constitue une subrogation dans les droits des individus victimes. Et c’est dans ce second cas qu’existe fortement un risque de saisine à la fois de la CIJ par l’Etat et du juge administratif par les victimes directes.

La CPJI, dans sa décision Usine de Chorzow, précise que l’obligation de réparer, au sens large du terme, est la conséquence logique de l’acte illicite. A la formulation de la décision de la CPJI, on peut légitimement penser que si la réparation a eu lieu, à l’initiative de l’Etat source des dommages, alors l’intérêt à agir n’existe pas sur le principe de la réparation. En revanche, il peut persister sur le principe de la hauteur de la rétribution.

« Le principe essentiel, qui découle de la notion même d’acte illicite et qui semble se dégager de la pratique internationale, notamment de la jurisprudence des tribunaux arbitraux, est que la réparation doit, autant que possible, effacer toutes les conséquences de l’acte illicite et rétablir l’état qui aurait vraisemblablement existé si ledit acte n’avait pas été commis. Restitution en nature, ou, si elle n’est pas possible, paiement d’une somme correspondant à la valeur qu’aurait la restitution en nature ; allocation, s’il y a lieu, de dommages-intérêts pour les pertes subies et qui ne seraient pas couvertes par la restitution en nature ou le paiement qui en prend la place ; tels sont les principes desquels doit s’inspirer la détermination du montant de l’indemnité due à cause d’un fait contraire au droit international »^Note2549. .

Dans le cadre de la protection diplomatique, un Etat peut représenter le ou les individus ne pouvant avoir gain de cause devant les juridictions nationales du pays source du dommage. Si, par exemple, un individu ne peut être dédommagé par la justice d’un Etat lui ayant porté préjudice, car une loi exclut l’indemnisation, alors, par le biais de la protection diplomatique, son Etat se substitue à lui devant la CIJ, face à l’Etat source du dommage^Note2550. . A contrario, on peut penser que si l’individu avait eu gain de cause, soit son Etat ne serait pas intervenu, soit la Cour aurait constaté l’absence d’intérêt à agir.

Du côté du juge administratif, la recherche de l’intérêt à agir peut jouer un rôle équivalent. Pour agir, notamment dans le plein contentieux, il faut justifier de la lésion d’une situation juridiquement protégée, d’un intérêt moral ou matériel^Note2551. . Le juge, dans sa volonté d’éviter la double indemnisation, tient compte, comme on l’a vu, d’éventuelles condamnations déjà prononcées, mais uniquement au regard de la jurisprudence judiciaire française. Dans l’hypothèse de la CIJ, la question est différente, car au-delà du risque de double indemnisation, il y a risque d’une double instance et d’une double reconnaissance de responsabilité de l’Etat. Il n’est pas évident qu’il y ait là violation de la règle non bis in idem, car on se situe dans deux systèmes juridiques différents. Plusieurs hypothèses peuvent cependant laisser penser qu’en présence d’un mécanisme d’indemnisation, le juge administratif estimera la situation réglée ; seule une contestation sur l’application du mécanisme sera source de contentieux, et notamment dans le domaine du refus d’indemnisation.

Si l’on prend les mécanismes d’indemnisation du 28 octobre 1946^Note2552. , le juge ne statue qu’en cas de refus ou d’insuffisance d’indemnisation. Dans chaque espèce, la reconnaissance de la responsabilité de l’Etat n’a pour objet que de permettre l’application de la loi qui présuppose le fait étatique comme condition d’indemnisation. La décision du juge n’est pas là pour revenir sur le principe de la responsabilité étatique pour un fait globalement apprécié par le mécanisme d’indemnisation, mais pour inclure une espèce précise dans le mécanisme global. Il n’est pas possible de dégager de la jurisprudence administrative une solution sur ce problème, les jurisprudences liées aux conflits étant brouillées par les mécanismes d’indemnisations, législatifs ou internationaux. Les indemnisations, en France sur la base de la législation de 1946, notamment en ce qui concerne les faits de guerre par assimilation, vont faire l’objet d’un revirement de jurisprudence de la part du Conseil d’Etat^Note2553. . Dans la décision du Conseil d’Etat du 11 juillet 1947, le Conseil rétrécit le champ d’application de la législation de 1946 et soumet les faits de guerre par assimilation au régime de droit commun de la responsabilité administrative. Le juge admet alors la juxtaposition de différents régimes d’indemnisation et de réparation, mais non leur addition. Le requérant choisit^Note2554. . On peut alors y voir, en un certain sens, la consécration d’une volonté de permettre un choix entre un mode d’indemnisation ou un autre^Note2555. .

A défaut d’un mécanisme juridictionnel ou administratif de liaison entre la CIJ et le juge administratif français, la recherche de l’intérêt à agir ou de l’existence d’un différend offre un palliatif relativement satisfaisant, mais qui n’exclut pas pour autant une procédure double.

Si, bien évidemment, on ne peut pas conclure à une même solution avec le juge international, cela présente l’avantage d’envisager quelle pourrait être la position du juge administratif en un cas semblable. Toutefois, la sanction étatique, en matière de crime contre la paix et la sécurité s’accompagnant généralement de loi d’indemnisation et de traité ayant le même objet, il y a peu de chance pour que de tels cas se posent.

Contrairement à ce qui se passe dans le domaine individuel criminel, la CPI formant un système particulier avec les juridictions criminelles nationales^Note2556. , la règle non bis in idem n’existe pas dans la sphère interétatique.

Si les relations entre les juridictions administratives françaises et la CIJ sont assez floues, il semble que les quelques indices que l’on peut relever n’aillent pas en faveur d’une relation concertée. C’est pourquoi il conviendrait, dans une situation bien plus incertaine que dans le système de la CPI, d’instaurer un mécanisme d’articulation.

§ 2nd : La nécessité d’un mécanisme d’articulation à clarifier

A l’instar du système de la CPI existant en matière pénale, pour les crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité, un même constat peut être fait : l’absence d’un mécanisme clair et équitable de coordination des système français et international. Mais les raisons diffèrent. Dans l’hypothèse de la responsabilité étatique, aucun mécanisme d’articulation, aucune règle de répartition des contentieux n’existe. Un Etat est susceptible d’être poursuivi pour un même fait par un autre Etat subrogé dans les droits de certains de ces citoyens devant la CIJ, et ces mêmes citoyens peuvent saisir le juge administratif français. Le seul mécanisme que l’on peut clairement discerner réside, de la part de chaque juge, dans l’appréciation de l’intérêt à agir qui peut faire défaut en cas de décision judiciaire préalable et satisfaisante de la part de l’une des deux juridictions. Mais rien ne s’oppose à ce qu’en présence même d’une satisfaction, la CIJ, par exemple, apprécie autrement une telle satisfaction et accepte le recours étatique, qui en principe n’a pas pour objet de permettre aux ressortissants de l’Etat requérant d’obtenir gain de cause, mais a pour objet la violation d’un droit propre à cet Etat requérant. Le tout pouvant être compliqué par l’existence d’accords internationaux ou de législations nationales de réparation ou d’indemnisation.

Mais surtout, le mécanisme pouvant résider dans l’appréciation des intérêts à agir peut être inefficace si aucune décision n’est intervenue sur le fond. Par exemple, si la saisine de l’une des juridictions est effectuée alors que l’autre est en cours de traitement de l’affaire.

Si une telle situation est théoriquement concevable, il ne faut pas omettre l’intervention diplomatique ou bien encore les phases préliminaires qui ont lieu devant la CIJ et qui peuvent permettre d’éviter une double procédure. En effet, le déclenchement d’une procédure en France peut permettre de satisfaire les exigences du droit international en matière de réparation.

D’ailleurs, la CIJ, informée d’une procédure au niveau interne, accepte de repousser soit une audience, soit le dépôt de conclusions. Une telle situation est illustrée par l’affaire dite de certaines procédures pénales engagées en France, opposant cette dernière à la RDC. Le représentant du Congo avait demandé un délai de six mois à la CIJ afin d’attendre le résultat d’un pourvoi en cassation^Note2557. . Une même attitude est prise par la Cour lors d’un processus de négociation diplomatique^Note2558. .

Dans l’hypothèse d’une inefficacité de la recherche de l’intérêt à agir sur une éventuelle double procédure, il reste à se demander quel pourrait être un mécanisme satisfaisant. L’instauration d’un mécanisme juridictionnel autre que celui existant n’est pas une solution satisfaisante.

La Cour internationale de Justice, saisie d’une telle affaire, vérifie immanquablement les procédures internes ayant eu lieu, qu’elles soient politiques ou juridictionnelles. Si les procédures suivies sont satisfaisantes, la CIJ conclura vraisemblablement à l’absence d’un différend. Si les procédures sont insatisfaisantes ou inexistantes, alors la Cour prescrira par voie d’ordonnance des mesures à prendre pour remédier à cette situation. Et ce n’est qu’en cas de refus ou d’insatisfaction qu’elle statuera réellement de manière contentieuse. En soi cette méthode évite la double sanction de l’Etat. A l’inverse, la démarche du juge administratif est plus incertaine. Et c’est à ce niveau que l’on peut souligner la nécessité d’un mécanisme articulatoire, qui en définitive, dans la perspective du respect du système juridictionnel administratif ne peut que reposer sur le Conseil d’Etat. Il conviendrait soit de le préciser textuellement, soit de faire confiance au juge, exerçant un certain self-restraint.