^Note1. P.-M. Dupuy, « L’unité de l’ordre juridique international », RCADI 2002, T. 297.

^Note2. Ibid., p. 227 et s. (doctrine essentiellement germanique).

^Note3. La notion même de juridiction internationale fait l’objet de diverses analyses aux conclusions opposées, C. Santulli, « Qu’est-ce qu’une juridiction internationale ? Des organes répressifs internationaux à l’ORD », AFDI 2000, p. 58 et s. ; C. Santulli, « Les juridictions de droit international : essai d’identification », AFDI 2001, p. 47 et s. ; H Ascensio, « La notion de juridiction internationale », in colloque SFDI, La juridictionnalisation du droit international, p. 163 et s

^Note4. L’OMC est mise en place lors de l’Uruguay Round, prenant fin en 1994 par l’Accord de Marrakech, J.-M. Jacquet et Ph. Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, 3^ème éd., 2002, p. 31-33.

^Note5. Le TIDM est créé par la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer de 1982, de Montego Bay, et entre en fonction en 1996, Nguyen Quoc Dinh, P. Daillier et A. Pellet, Droit international public, 7^ème éd., 2002, p. 912 et s.

^Note6. Le TPIY fut créé par la résolution 827 (1993) et le TPIR par la résolution 955 (1994).

^Note7. Traité de Rome du 17 juillet 1998.

^Note8. Rés. 1373 du Conseil de sécurité, du 28 septembre 2001.

^Note9. Nguyen Quoc Dinh, Daillier et Pellet, préc., p. 38.

^Note10. M. H. Lefebvre, dans une thèse soutenue en 1984, Les rapports entre le droit international pénal et les droits pénaux internes, Lille 2, souligne l’internationalisation de la criminalité et la réponse encore insuffisante, ainsi que les échecs, des tentatives d’internationalisation de la répression qui supposent une intensification de ces rapports.

^Note11. Notamment Jules César, La Guerre des Gaules, GF, Flammarion, 1993.

^Note12. En faveur de cette idée d’évolution des ordres juridiques ou des systèmes et de l’intégration progressive du système normatif, P.-M. Dupuy, préc., RCADI 2002, Vol. 297, p. 308-309.

^Note13. Le Secrétaire général de l’ONU incite à le supprimer dans son rapport « Pour une liberté plus grande, développement, sécurité et respect des droits de l’Homme pour tous », A/59/2005. Le principe de la suppression est accepté dans le document final du 20 septembre 2005.

^Note14. Casamayor n’hésite pas à qualifier le tribunal de Nuremberg d’« Assemblée juridictionnelle », Casamayor, « Le procès de Nuremberg », in Le procès de Nuremberg, conséquences et actualisation, Bruylant, éd. de l’Unversité de Bruxelles, 1988, p. 61.

^Note15. A titre d’exemple, sur l’affirmation de son existence, J. Basso, « Le patrimoine de l’humanité », René-Jean Dupuy, Une œuvre au service de l’humanité, UNESCO, 1999, p. 104 ; P.-M. Dupuy, « Humanité, communauté et efficacité du droit », Mélanges R.-J. Dupuy, Pédone, 1991, p. 138 ; commentaire du projet de la CDI de 2001, p. 303 ; R.-J. Dupuy, La communauté internationale entre le mythe et l’histoire, Economica et UNESCO, 1986, p. 180 ; CIJ, 5 février 1970, Barcelona Traction, Rec., 1970 ; F. Voeffray, L’actio popularis ou la défense de l’intérêt collectif devant les juridictions internationales, PUF, IUHEI, 2004, p. 249 ; R. Kolb, Réflexions de philosophie du droit international, problèmes fondamentaux du droit international public : théorie et philosophie du droit international, Bruylant, éd. de l’Université de Bruxelles, 2003, p. 25 et s. Pour une vision plus scientifique de la notion de communauté internationale, P. Klein, « Les problèmes soulevés par la référence à la ‘communauté internationale’ comme facteur de légitimité », in O. Corten et B. Delcourt, Droit, légitimation et politique extérieure : l’Europe et la guerre au Kosovo, Bruylant, éd. de l’Université de Bruxelles, 2001, p. 261 et s.

^Note16. Sur ce point, J. A. Pastor Ridruejo, « Cours général de droit international public », RCADI 1998, vol. 274, p. 112 et s. ; P.-M. Dupuy, préc., RCADI 2002, T. 297, p. 117.

^Note17. J. A. Pastor Ridruejo, préc., RCADI 1998, T. 274, p. 136.

^Note18. G. Guillaume, « L’unité du droit international public est-elle aujourd’hui en danger ? », RIDC 2003, p. 23.

^Note19. En ce sens, Ph. Alliot, « The emerging universal legal system », ILF 2001, p. 14 et 16.

^Note20. Une telle approche est soulignée par O. Yasuaki, « International law in and with the international politics : the functions of international law in international society », EJIL 2003, p. 126 et s.; Y. Cartuyvels, « Le droit pénal et l’Etat : ses frontières « naturelles » en question », in M. Henzelin et R. Roth, Le droit pénal à l’épreuve de l’internationalisation, LGDJ, Georg, Bruylant, 2002, p. 3 et s.

^Note21. Ce rôle normatif est reconnu, mais fait l’objet de nombreuses critiques ; St. Talmon, « The security council as world legislature », AJIL 2005, p. 175 et s. ; pour une étude exhaustive, C. Denis, Le pouvoir normatif du Conseil de sécurité des Nations Unies : portée et limites, éd. Bruylant, éd. Université de Bruxelles, 2004.

^Note22. P.-M. Dupuy, Droit international public, Dalloz, 7^ème éd., 2004, p. 14.

^Note23. En ce sens, pour une analyse du droit international en tant que droit d’une société internationale, O. Yasuaki, préc., p. 107-108 et 122 et s. Dans un sens identique, P.-M. Dupuy, préc., RCADI 2002, Vol. 297, p. 300, mettant en lumière les pressions sociales exercées sur les instances chargées de l’édiction et de l’interprétation du droit international.

^Note24. G. P. Buzzini, « La théorie des sources face au droit international général, réflexions sur l’émergence du droit objectif dans l’ordre juridique international », RGDIP 2002, p. 409.

^Note25. H. Ascensio, « La banalité des sources du droit international pénal par rapport aux sources du droit international général », in M. Delmas-Marty, E. Fronza et E. Lambert-Abdelgawad (dir.), Les sources du droit international pénal, société de législation comparée, vol. 7, 2004, p. 405.

^Note26. Sur l’interprétation et le rôle du juge, M. Delmas-Marty, Pour un droit commun, Seuil, 1994, p. 78-82.

^Note27. A titre d’exemple, L.-A. Sicilianos, Les réactions décentralisées à l’illicite, des contre-mesures à la légitime-défense, LGDJ, BDI, 1990 T. 102 ; A. Kolliopoulos, La commission des Nations Unies et le droit de la responsabilité internationale, LGDJ, BDI, T. 114, 2001, p. 1 ; P.-M. Dupuy, Droit international public, Dalloz, 7^ème éd., 2004, p. 2-3.

^Note28. Utilisant cette dernière notion, M. Delmas-Marty, « Les processus de mondialisation du droit », in Le droit saisi par la mondialisation, coll. de droit international, Bruylant, 2001, p. 67 et s. 

^Note29. P.-M. Dupuy, Droit international public, Dalloz, 7^ème éd., 2004, p. 15.

^Note30. En ce sens, G. Guillaume, préc., RIDC 2003, p. 25.

^Note31. O. Yasuaki, préc., p. 130 et s.

^Note32. P.-M. Dupuy, préc., RCADI 2002, T. 297, p. 285-287.

^Note33. L’article 103 de la Charte des Nations Unies prévoit, pour ses membres, l’application prioritaire de ses règles, en cas de conflit de normes.

^Note34. En ce sens, F. Voeffray, préc., p. 244.

^Note35. G. Cohen-Jonathan, « L’individu comme sujet de droit international – droit international des contrats et droit international des droits de l’Homme – », in Mélanges P. Amselek, Bruylant 2005, p. 247.

^Note36. Cl. Lombois, Droit pénal international, Dalloz, 1979, 2^ème éd., p. 2 et s. Un autre auteur parle, dans une perspective plus générale, d’ordre mondialisé, Ph. Coppens, « Compétence universelle et justice globale », in La compétence universelle, Annales de droit de Louvain, Revue de droit de l’ULB, 2004-2, p. 16.

^Note37. Ibid., p. 2-3.

^Note38. Pour une vision exhaustive de ces théories, R. Kolb, Théorie du jus cogens international, essai de réécriture du concept, PUF, 2001, p. 68-83. R. Rivier, Droit impératif et juridiction internationale, thèse dactyl., Paris II, 2001, p. 498 et s. La notion est apparue dans les articles 53 et 64 de la convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités et dans la décision de la CIJ de 1970, Barcelona Traction qui distingue les obligations erga omnes et les autres. La notion d’obligation erga omnes provient d’un article publié par H. Rolin, un ancien président de la Cour européenne des droits de l’Homme, « Le rôle du requérant dans la procédure prévue par la convention européenne des droits de l’Homme », RHDI, vol. 9, 1956, p. 8 ; pour une définition des obligations erga omnes et du jus cogens, F. Voeffray, préc., p. 239 et s. Le jus cogens serait une notion d’affectation de valeur tandis que les obligations erga omnes constitueraient le mécanisme d’effectivité du jus cogens.

^Note39. La qualification de jus cogens, à tout le moins de violations graves, permet de mettre en œuvre un régime spécial, M. Spinedi, « Responsabilité de l'Etat pour ‘crime’ », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, Droit international pénal, Pédone, 2000, p. 98. Faisant apparaître une relation avec la notion d’ordre public et de hiérarchie normative, P.-M. Dupuy, préc., RCADI 2002, p. 280 et s. et 291 et 299.

^Note40. J. Combacau, « Le droit international, bric-à-brac ou système ? », Le système juridique, Archives de philosophie du droit, Sirey, 1986, p. 102 et 103. Cette affirmation, entre autres, doit être replacée dans les débats opposant les jusnaturalistes et positivistes de diverses tendances, P.-M. Dupuy, préc., RCADI 2002, p. 269 et s.

^Note41. Ibid., p. 273.

^Note42. Ibid., p. 300.

^Note43. L.-A. Sicilianos, « Classification des obligations et dimension multilatérale de la responsabilité internationale », in P.-M. Dupuy (dir.), Obligations multilatérales, droit impératif et responsabilité internationale des Etats, Pedone, 2003, p. 57.

^Note44. CIJ, Avis, 1996, Licéité de la menace ou de l'emploi de l'arme nucléaire, Rec. 1996 ; V. Coussirat-Coustère, « Armes nucléaires et droit international, à propos des avis consultatifs du 8 juillet 1996 de la Cour internationale de Justice », AFDI 1996, p. 337 et s. Il existe une abondante littérature sur ce point, voir F. Voeffray, préc., p. 257, note 52. Sur l’incertitude des concepts, R. Kolb, « Jus cogens, intangibilité, intransgressibilité, dérogation « positive » et « négative » », RGDIP 2005, p. 306.

^Note45. Ibid., p. 325.

^Note46. J. Barboza, « International criminal law », RCADI 1999, vol. 278, p. 24.

^Note47. Ibid., 26.

^Note48. Sans en refaire l'historique, retenons que cet article fut à l'origine de la distinction entre crimes et délits en droit international, à l’initiative de R. Ago et, postérieurement, de certains autres rapporteurs comme Riphagen et Arangio-Ruiz. Cependant, le dernier rapporteur Crawford abandonne cette distinction et nie clairement le caractère pénal de la responsabilité internationale (J. Crawford, Les articles de la CDI sur la responsabilité de l’Etat, Pédone 2003, p. 291-293). Les crimes correspondent à la méconnaissance d'une obligation que la communauté internationale dans son ensemble considère comme essentielle pour la sauvegarde de ses intérêts fondamentaux. Les délits correspondaient alors aux autres violations d'obligations. Ces derniers traduisent un rapport uniquement entre l'Etat infracteur et l'Etat ayant subi le préjudice. Tandis que le crime crée une relations multilatérale, le comportement a un effet erga omnes. certains auteurs soutiennent que le terme crime aurait été utilisé non dans son sens actuel pénal, mais dans une double acception, littérale, signifiant manquement grave à la morale, définition retenue par le Dictionnaire de l’Académie française, et dans une acception juridique romaine, à savoir un acte contre une entité ou une valeur souveraine ou publique

^Note49. Le commentaire de la CDI relatif au projet rattache ces obligations à celles décrites dans la décision de la CIJ Barcelona Traction de 1970, Rapport CDI 2001, p. 344 et 346.

^Note50. B. Simma, « From bilateralism to community interest », RCADI 1994, T. 250, p. 319.

^Note51. Voir le commentaire du projet d'articles de la CDI de 2000-2001, p. 305.

^Note52. En ce sens, J. Verhoeven, Droit international public, Lancier, 2000, p. 338 et s.

^Note53. J. Crawford, Les articles de la CDI sur la responsabilité de l’Etat, Pédone 2003, p. 295.

^Note54. TPIY, 14 décembre 1999, affaire n° IT-95-10, Jelisic, § 60.

^Note55. Le Secrétaire général de l’ONU, lors de la journée internationale contre la torture, le 26 juin 2005, a déclaré que l’interdiction de la torture est absolue et non négociable.

^Note56. Plus largement, F. Karhoff, « La consécration de la notion de jus cogens dans la jurisprudence des tribunaux pénaux internationaux », in P. Tavernier, Actualité de la jurisprudence pénale internationale à l’heure de la mise en place de la Cour pénale internationale, CREDHO, Bruylant 2004, p. 65 et s.

^Note57. CIJ, avis, 8 juillet 1996, Licéité de la menace ou de l’emploi de l’arme nucléaire, Rec. 1996, p. 257, § 79.

^Note58. P.-M. Dupuy, « Normes impératives », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 75-76.

^Note59. P.-M. Dupuy, « Responsabilité internationale de l'Etat », RCADI 1984, p. 58.

^Note60. J. Crawford, Les articles de la CDI sur la responsabilité de l’Etat, Pédone 2003, p. 293.

^Note61. CIJ, Avis, 1996, Licéité de la menace ou de l'emploi de l'arme nucléaire, Rec. 1996.

^Note62. Sur ce thème, M. Massé, « La place du droit pénal dans les relations internationales », RSC 2000, p. 123 et s.

^Note63. Les TPI contribuent à l’instauration d’une société internationale fondée sur un plus grand respect du droit international, Cl. Jorda, « Vers l’instauration d’une société internationale fondée sur le respect du droit », Bulletin spécial millénaire.

^Note64. En ce sens, A. Guinchard, Les enjeux du pouvoir de répression en matière pénale, du modèle judiciaire à l’attraction d’un système unitaire, LGDJ, BSC, 2003, T. 38, p. 1.

^Note65. Crim., 6 octobre 1983, Barbie, Bull. Crim. n° 239 ; GP 20 décembre 1983, n° 352 à 354, p. 9, rapport Le Gunehec et conclusion Dontenwille ; RGDIP 1984, p. 507, note Ch. Rousseau.

^Note66. Sur ce point, M. Massé, « A la recherche d’un plan, peut-être même d’un titre, pour une nouvelle discipline juridique », in Apprendre à douter, questions de droit, questions sur le droit, Etudes offertes à Claude Lombois, Pulim 2004, p. 719 et s.

^Note67. En ce sens, G. Cohen-Jonathan, « L’individu comme sujet de droit international – droit international des contrats et droit international des droits de l’Homme – », in Mélanges P. Amselek, Bruylant 2005, p. 255

^Note68. Certains auteurs semblent distinguer assez tôt les deux, A. Quintano Ripolles, Tratado de derecho penal internacional e internacional penal, Madrid, 1955.

^Note69. H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, Droit international pénal, Pédone, 2000.

^Note70. Ch. Bassiouni, Introduction au droit pénal international, Bruylant, 2002.

^Note71. A. Huet et R. Koering-Joulin, Droit pénal international, PUF, 2^ème éd., avril 2001.

^Note72. Cl. Lombois, Droit pénal international, Dalloz, 1979, 2^ème éd.

^Note73. A.-M. La Rosa, Juridictions pénales internationales, la procédure et la preuve, PUF, 2003.

^Note74. Ch. Bassiouni, préc., p. 11.

^Note75. Voir sur ce point, S. Szurek, « Historique », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 10.

^Note76. Voir sur ce point A. Huet et R. Koering-Joulin, Droit pénal international, PUF, 2^ème éd., avril 2001, p. 1 et s.

^Note77. Préc., p. 11.

^Note78. Ibid., p. 15 et s.

^Note79. Ibid., p. 2. La notion est intéressante en ce qu’elle prend acte d’un noyau dur d’intérêts protégés dans toutes les civilisations.

^Note80. H. Ascensio, « La justice pénale internationale de Nuremberg à La Haye », in La justice pénale internationale, Entretiens d’Aguesseau, 22-23 novembre 2001, Limoges, Pulim 2002, p. 30-32.

^Note81. Ibid.

^Note82. Selon A. Poullard, les TPI seraient une solution par défaut, A. Poullard, « L’autorité face à la force, l’exemple du tribunal international pénal pour l’ex-Yougoslavie », in M. Delmas-Marty, E. Fronza et E. Lambert-Abdelgawad (dir.), préc., p. 451.

^Note83. Sur ce point, X. Dijon, Droit naturel, T. 1, PUF 1998, 538 et s.

^Note84. M. Virally, « Sur un pont aux ânes », Mélanges H. Rolin, Pédone, 1964, p. 103 et s.

^Note85. Ch. Bassiouni, préc., p. 1.

^Note86. En ce sens, S. Karagiannis, « La multiplication des juridictions internationales : un système anarchique ? », in La juridictionnalisation du droit international, colloque SFDI, Lille, Pédone 2003, p. 60. Egalement, M. Massé, « La souveraineté pénale », RSC 1999, p. 905. Crim., 21 mars 1862, Sirey 1862.I.542, note Faustin Helie, concl. Savary.

^Note87. A. Cassese, « Y a-t-il un conflit insurmontable entre souveraineté des Etats et justice pénale internationale ? », in A. Cassese et M. Delmas-Marty, Crimes internationaux et juridictions internationales, PUF, 2002, p. 13 et s.

^Note88. Rapport d’information du Sénat 313 (98-99), commission des Affaires Etrangères, La Cour pénale internationale, version électronique, disponible sur le site internet du Sénat. Dans le même sens, sur l’impact sur la souveraineté, M. Mermaz, « les abandons de souveraineté auxquels nous sommes invités sont justifiés par de réelles avancées du droit international en faveur de la paix et du respect des droits de l’homme », Assemblée Nationale, JO, p. 3305. Le sénateur Gélard, lors d’une séance au Sénat, ajoute : « nous passerons du droit international des Etats à un autre droit international, dans lequel l’Etat ne sera plus totalement souverain », cité in J. Gavron, « Amnesties in the light of developments in international law and the establishment of the international criminal court », ICLQ 2002, p. 337. R. Badinter confirme cette limitation de souveraineté, in A. Cassese et M. Delmas-Marty, Crimes internationaux et juridictions internationales, PUF, 2002, p. 53.

^Note89. A. Cassese, « Y a-t-il un conflit insurmontable entre souveraineté des Etats et justice pénale internationale ? », préc., p. 14.

^Note90. Faisant allusion à cette critique, Ph. Kirsch, « La Cour pénale internationale face à la souveraineté des Etats », in A. Cassese et M. Delmas-Marty, Crimes internationaux et juridictions internationales, PUF, 2002, p. 33.

^Note91. Ibid., p. 15-16.

^Note92. Ibid., p. 16-18.

^Note93. B. Rudolf, « Considérations constitutionnelles à propos de l’établissement d’une justice pénale internationale », RFDC 1999, p. 457-458.

^Note94. P.-M. Dupuy, Droit international public, Dalloz, 7^ème éd., p. 3 ; P.-M. Dupuy, préc., RCADI 2002, Vol. 297, p. 116-117.

^Note95. J. A. Pastor Ridruejo, préc., RCADI 1998, T. 274, p. 155.

^Note96. Ibid., p. 158.

^Note97. M. Henzelin, « Droit international pénal et droits pénaux étatiques. Le choc des cultures », in M. Henzelin et R. Roth, préc., p. 78.

^Note98. CIJ, 27 juin 1986, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, Rec., 1986, § 258.

^Note99. En ce sens, mais avec pour illustration la Convention EDH, D. Alland, « Observations sur le devoir international de protection de l’individu », in Libertés, justice, tolérance, Mélanges en hommage au Doyen G. Cohen-Jonathan, Bruylant, vol. 1, 2004, p. 13 et s.

^Note100. Préalablement, soulignons que les modèles ainsi imposés ne se justifient pas toujours par un altruisme patent.

^Note101. Pour une approche complète, on peut se reporter au travail très complet du professeur d’Argent, P. d’Argent, Les réparations de guerre en droit international public, la responsabilité internationale des Etats à l’épreuve de la guerre, LGDJ, Bruylant, coll. bibliothèque de la faculté de droit de l’université catholique de Louvain, T. XXXVI, respectivement, p. 37 et s. et 127 et s.

^Note102. Sur ce point, ibid, p. 160 et s.

^Note103. Voir, M. Starita, « L’occupation de l’Iraq, le Conseil de sécurité, le droit de la guerre et le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes », RGDIP 2004, p. 883 et s.

^Note104. § 39.

^Note105. E. Decaux « Les gouvernants », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 197.

^Note106. L.-A. Sicilianos, « L’autorisation par le Conseil de sécurité de recourir à la force : une tentative d’évaluation », RGDIP 2002, p.14.

^Note107. H. Tourard, L’internationalisation des constitutions nationales, LGDJ, BCSP T. 96, 2000.

^Note108. N. Maziau, « L’internationalisation du pouvoir constituant, essai de typologie : le point de vue hétérodoxe du constitutionnaliste », RGDIP 2002, p. 551.

^Note109. Ibid., p. 554.

^Note110. Ibid., p. 555.

^Note111. Ibid., p. 555-566.

^Note112. En ce sens, E. Lambert-Abdelgawad, « Les tribunaux pénaux pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda et l’appel aux sources du droit international des droits de l’Homme », in M. Delmas-Marty, E. Fronza et E. Lambert-Abdelgawad (dir.), préc., p. 100.

^Note113. En ce sens, H. J. Heintze, « On the relationship between human rights law protection and international humanitarian law », RICR 2004, vol. 86, n° 856, p. 789 et 813. Egalement, P. Tavernier, « Les tribunaux pénaux internationaux et le droit international des droits de l’Homme », in M. Delmas-Marty, E. Fronza et E. Lambert-Abdelgawad (dir.), préc., p. 395 et s.

^Note114. W. A. Schabas, « Droit pénal international et droit international des droits de l’homme : faux frères ? », in M. Henzelin et R. Roth, préc., p. 166.

^Note115. En ce sens, G. Mettraux, « Using human rights law for the purpose of defining international criminal offences – the practice of the international criminal tribunal for the former Yugoslavia », in M. Henzelin et R. Roth, préc., p. 183 et s.; A. Cassese, « L’influence de la CEDH sur l’activité des Tribunaux pénaux internationaux », in A. Cassese et M. Delmas-Marty, Crimes internationaux et juridictions internationales, PUF, 2002, p. 143 et s. ; E. Lambert-Abdelgawad, « Les tribunaux pénaux pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda et l’appel aux sources du droit international des droits de l’Homme », in M. Delmas-Marty, E. Fronza et E. Lambert-Abdelgawad (dir.), préc., p. 97 et s.

^Note116. P.-M. Dupuy, Droit international public, Dalloz, 7^ème éd., p. 3 ; P.-M. Dupuy, préc., RCADI 2002, p. 414. Le professeur Virally, dans les Mélanges Cassin, en 1972, voyait dans les droits de l’Homme, un droit idéologique, transcendant la summa divisio droit interne-droit international, entraînant une mutation des relations entre ces deux ordres, redonnant une certaine vigueur au monisme et au dédoublement fonctionnel de G. Scelle, M. Virally, Amicorum discipulorumque liber, René Cassin, T. IV, Pédone 1972, p. 323 et s.

^Note117. P.-M. Dupuy, préc., RCADI 2002, p. 416.

^Note118. Notamment, la CIJ estime que le DIH et les droits de l’Homme sont distincts, CIJ, avis, 9 juillet 2004, Mur en Palestine, § 123. Toujours selon elle, le DIH est une lex specialis, CIJ, avis, 8 juillet 1996, licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, § 25. Dans le même sens, Ph. Weckel, chron. de jurisprudence internationale, RGDIP 2005, p. 481, au sujet de la Commission des réparations Erythrée/ Ethiopie.

^Note119. A. Pellet, « Droit-de-l’hommisme » et droit international, conférence commémorative Gilberto Amado, 18 juillet 2000.

^Note120. G. Cohen-Jonathan, « Rapport d’introduction général », in G. Cohen-Jonathan et J.-F. Flauss (dir.), Droit international et juridictions internationales, Bruylant, coll. droit et justice n° 55, p. 14 ; dans le même sens, G. Cohen-Jonathan, « La protection des droits de l’Homme et l’évolution du droit international », in colloque SFDI, La protection des droits de l’Homme et l’évolution du droit international, Pedone 1998, p. 307 et s. ; G. Cohen-Jonathan, préc., in Mélanges P. Amselek, Bruylant 2005, p. 250

^Note121. P.-M. Dupuy, Droit international public, 7^ème éd., Dalloz, 2004, p. 213.

^Note122. Ibid., p. 227 et s.

^Note123. L’idée d’une cour pénale internationale permanente n’est pas nouvelle, on la trouve formulée, par exemple, après la fin de la Seconde Guerre mondiale, W. Barcikowski, « Les Nations Unies et l’organisation de la répression des crimes de guerre », RIDP 1946, p. 303. On trouve également, à cette même période, un projet de chambre criminelle au sein de la CIJ, V. V. Pella, « Draft for a statute establishing a criminal chamber in the permanent court of international justice », RIDP 1946, p. 230 et s.

^Note124. H. Ascensio, « La Cour pénale internationale et l’héritage des Tribunaux pénaux internationaux, le point de vue de la doctrine », in P. Tavernier (dir.), Actualité de la jurisprudence pénale internationale à l’heure de la mise en place de la Cour pénale internationale, Bruylant 2004, p. 247.

^Note125. M. van de Kerchove, « La pyramide est-elle toujours debout ? », in Mélanges P. Amselek, Bruylant 2005, p. 470 et s.

^Note126. Ph. Kirsch, « La Cour pénale internationale face à la souveraineté des Etats », in A. Cassese et M. Delmas-Marty, Crimes internationaux et juridictions internationales, PUF, 2002, p. 33-34.

^Note127. G. Guillaume, préc., RIDC 2003, p. 23 et s.

^Note128. Dans le même sens, H. Steiger, « Plaidoyer pour une juridiction internationale obligatoire » in Theory of international law at the threshold of the 21st century – essays in honour of K. Skubizewsky, ed. J Makarczyk, The Hague, 1996, p. 830-831.

^Note129. G. Guillaume, préc., RIDC 2003, p. 27.

^Note130. En ce sens, P.-M. Dupuy, préc., RCADI 2002, p. 470-473.

^Note131. En ce sens, Cl. Lombois, Droit pénal international, 2^ème éd., 1979, Dalloz, p. 284.

^Note132. G. Guillaume, préc., RIDC 2003, p. 29. En cas de divergence d’interprétations de la Charte des Nations Unies, plusieurs propositions ont été faites visant à saisir la CIJ, travaux préparatoires, Prep. Com, vol. I, UN doc. A/51/22, 13 septembre 1996, § 23 et déclaration du juge Schwebel, président de la CIJ, Adress to the plenary session of the general assembly of the UN, 26 octobre 1999, L. Condorelli et S. Villalpando, « Relationship of the Court with the UN », in A. Cassese, P. Gaeta et J. R. W. D. Jones (dir.), The Rome statute of the International criminal court : a commentary, Oxford university press, 2002, p. 231.

^Note133. G. Cohen-Jonathan, préc., in Mélanges P. Amselek, Bruylant 2005, p. 224.

^Note134. Ce dernier est dénommé « autorité » dans la Constitution du 4 octobre 1958.

^Note135. La Cour internationale de Justice est une juridiction liée à l’acceptation de sa compétence par les Etats, la clause facultative de compétence obligatoire n’étant qu’un bien maigre mécanisme. Elle est concurrencée par les juridictions arbitrales ou bien même par la possibilité offerte aux Etats de négocier pour régler pacifiquement un litige. Mais il conviendrait peut-être désormais d’exclure la compétence de ces autres mécanismes en cas de violations graves. Concernant les juridictions internationales pénales et plus particulièrement la CPI qui présente l’avantage d’être permanente, son intervention n’est que subsidiaire.

^Note136. Sur cette question, pour une vision exhaustive, voir, La juridictionnalisation du droit international, colloque SFDI, Lille, Pédone 2003 ; G. Guillaume, préc., RIDC 2003, p. 23 et s.

^Note137. P.-M. Dupuy, préc., RCADI 2002, p. 215.

^Note138. Ibid., p. 215-217.

^Note139. Ibid., p. 221 et s.

^Note140. Ibid., p.227-228.

^Note141. E. Jouannet, « Le juge international face aux problèmes d’incohérence et d’instabilité du droit international », RGDIP 2004, p. 934-935.

^Note142. W. A. Schabas, « common law, « civil law » et droit pénal international : tango (le dernier ?) à La Haye », RQDI 2000, p. 291 et s. ; concernant la procédure devant la CPI et parlant de procédure à caractère mixte, à dominante accusatoire, A. Buchet, « Organisation de la Cour et procédure », La Cour Pénale Internationale, Documentation française, colloque droit et démocratie, Paris, 1999, p. 30 ; J. Williamson, « La « procédure » devant les juridictions pénales internationales, la place de la common law », in L. Burgorgue-Larsen (dir.), La répression internationale du génocide rwandais, coll. CREDHO, Bruylant, 2003, p. 211 et s. ; K. Ambos, « International criminal procedure : ‘adversarial’, ‘inquisitorial’ or mixed ? », ICLR 2003, p. 1 et s. Dans cet article, l’auteur démontre les influences croisées des deux grands systèmes, donnant naissance à un système procédural sui generis devant les TPI et la CPI. Ce qui est confirmé par le TPIY, dans sa décision Tadic, du 5 août 1996. Le caractère sui generis serait renforcé par l’amendement du 10 octobre 2002 du RPP du TPIY. Cl. Jorda, « Du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie à la Cour pénale internationale : de quelques observations et enseignements », RCADI 2004, T. 307, p. 20 ; A. Grie, « Accusatorial v. inquisitorial approch in international criminal proceedings prior to the establishement of the ICC and in the proceedings before ICC », in A. Cassese, P. Gaeta et J. R. W. D., Jones, (dir.), préc., p. 1439 et s.

^Note143. En ce sens, M. Henzelin, « Les « raisons de savoir » du supérieur hiérarchique qu’un crime va être commis ou a été commis par un subordonné, examen de la jurisprudence des Tribunaux pénaux internationaux pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda », in P. Tavernier (dir.), Actualité de la jurisprudence pénale internationale à l’heure de la mise en place de la Cour pénale internationale, CREDHO, Bruylant 2004, p. 125. L’auteur étend même ses analyses à la compositions des chambres, y voyant un élément d’explication de certaines évolutions et incohérences. Au sein même de la CPI, l’origine multiculturelle des personnels peut aboutir à diverses lectures d’un même texte, Cl. Jorda, « Du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie à la Cour pénale internationale : de quelques observations et enseignements », RCADI 2004, T. 307, p. 22.

^Note144. H. J. M. Claessen et P. Skalnik, The early State, The Hague, Paris, New York, 1978, p. 640.

^Note145. R. Kolb, Réflexions de philosophie du droit international, problèmes fondamentaux du droit international public : théorie et philosophie du droit international, Bruylant, éd. de l’Université de Bruxelles, 2003, p. 29.

^Note146. Ibid., p. 30-31.

^Note147. Ibid., p. 32.

^Note148. Ibid.

^Note149. Ibid., p. 33.

^Note150. Ibid., p. 93-94.

^Note151. Ibid., p. 94-95.

^Note152. Les interrogations sur l’existence d’une hiérarchie des normes, voire d’une constitution ayant été abordées précédemment.

^Note153. Sur ce point, A. Kolliopoulos, La commission d’indemnisation des Nations Unies et le droit de la responsabilité internationale, LGDJ, BDI, 2001 T. 114, p. 1-3.

^Note154. J. Combacau, Le pouvoir de sanction de l’ONU, p. 15 et 16.

^Note155. Opinion dissidente de Sir G. Fitzmaurice sous l’avis de la CIJ de 1971 sur la Namibie, Rec. 1971, p. 293-294, § 112-116 ; M. Bedjaoui, « Du contrôle de légalité des actes du Conseil de sécurité » in Hommage à F. Rigaux : nouveaux itinéraires du droit, Bruylant, Bruxelles, 1993, p. 77 et 79 ; J. Combacau, Le pouvoir de sanction de l’ONU, p. 55 ; A. Pellet, «  Peut-on et doit-on contrôler les actions du Conseil de sécurité ? », in Le chapitre VII de la Charte des Nations Unies, colloque SFDI, 1995, Pédone, p. 221 et s. La CIJ affirme : « Il est évident que la Cour n’a pas de pouvoirs de contrôle judiciaire ni d’appel en ce qui concerne les décisions prises par les organes des Nations Unies dont il s’agit » (avis consultatif, 21 juin 1971, Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie, nonobstant la résolution 276 du Conseil de sécurité, Rec., p. 45). Le professeur Pellet relativise cette affirmation.

^Note156. Une réforme est envisagée, voir le rapport du Secrétaire général de l’ONU, « Pour une liberté plus grande, développement, sécurité et respect des droits de l’Homme pour tous », A/59/2005.

^Note157. Cl. Lombois, Droit pénal international, 2^ème éd., 1979, Dalloz, p. 240 et s.

^Note158. P.-M. Dupuy, « L’unité de l’ordre juridique international », RCADI 2002, T. 297, p. 473.

^Note159. En ce sens, allocution du juge Th. Meron, président du TPIY devant le Conseil de sécurité de l’ONU, le 13 juin 2005, TM/MOW/976f.

^Note160. L’observation des crimes tels que définis dans le Code pénal français et dans les statuts des TPI et de la CPI fait apparaître quelques dissemblances. Pour autant, avant d’y voir des approches parfois trop restrictives ou d’autres fois trop larges, il convient d’attendre que les juges, notemment français et de la CPI, aient l’occasion de les appliquer.

^Note161. M. Delmas-Marty, « La Cour pénale internationale et les interactions entre droit interne et international », RSC 2003, p. 10.

^Note162. Notamment, le chef de l’Etat est chef des armées (art. 15 de la Constitution) et le Gouvernement, sous l’autorité du Premier ministre, dispose de la force armée (art. 20 de la Constitution). Plus précisément, le Premier ministre est responsable de la Défense nationale (art. 21) ; voir infra.

^Note163. Sans détailler les mesures d’instructions en ce domaine, soulignons que, par exemple, à Saint-Cyr, l’école des officiers de l’armée de Terre, existent des cours sur ce sujet. L’armée possède un manuel de droit des conflits armés, au demeurant extrêmement sommaire (TTA 925, ministère de la Défense, DAJ). De nombreux colloques sont organisés sur ces thèmes, prouvant l’intérêt ainsi accordé (à titre d’exemple, Le droit international humanitaire et les forces armées, colloque 18 mai 2001, centre de recherche des écoles de Saint Cyr, ministère de la Défense ; Droit des conflits armés et Défense, colloque 3 et 4 février 1998, ministère de la Défense ; Droit pénal et Défense, colloque 27 et 28 mars 2001, DAJ, ministère de la Défense ; on peut encore citer des revues militaires s’intéressant régulièrement à ces sujets comme la revue de la Gendarmerie Nationale et Doctrine). L’armée est dotée de centre de recherche dans ces domaines, comme l’IHEDN (Institut des hautes études de la Défense nationale) et le CDES (centre de la doctrine et de l’enseignement supérieur). La réflexion ne se limite pas à la sphère nationale. Le Comité international de la Croix-Rouge agit également dans ce domaine, ainsi que l’Institut de San Remo (la Croix Rouge incite les Etats à développer cet enseignement et en suit les modalités et la progression. Elle organise nombre de conférences et séminaires à l’attention des militaires mais également des universitaires. L’institut de droit humanitaire de San Remo est une ONG créée en 1970, rassemblant des officiers de tous les Etats afin d’approfondir leurs connaissances en ce domaine et d’organiser des recherches, ce qui donna naissance, par exemple, à un manuel de San Remo sur le droit international applicable aux conflits en mer, en 1994).

^Note164. Ordonnance 59-147.

^Note165. Décret portant règlement sur l’organisation et le service de la gendarmerie, JO du 19 juillet 1903, p. 4599. « la gendarmerie est une force instituée pour veiller à la sûreté publique, et pour assurer le maintien de l’ordre et l’exécution des lois ».

^Note166. J. Vidal, « Les armées et la sécurité intérieure », Défense nationale, mars 1998, p. 89.

^Note167. Cass., AP, 2 juin 2000, Fraisse, note X. Prétot, RDP 2000, p. 1037.

^Note168. CE, A, 30 octobre 1998, Sarran et Levacher, Rec., p. 368 ; RFDA 1998, p. 1091, concl. C. Maugüé, note Alland ; RFDA 1999, p. 57 et s., art. Dubouis, Mathieu, Verpeaux, Gohin ; J.-F. Lachaume, Les grandes décisions de la jurisprudence administrative, 13^ème éd., 2002, p. 71 et s..

^Note169. CE, A, 20 octobre 1989, Nicolo, Rec., p. 190, concl. Frydman, RFDA 1989, p. 824, note Genevois, p. 993, note Favoreu, J.-F. Lachaume, préc., p. 71 et s.

^Note170. Sur ce point, P.-L. Frier, Précis de droit administratif, 3^ème éd., Montchrétien, 2004, p. 48 et s. Le juge judiciaire assure également la primauté du droit international depuis la décision de la Cour de Cassation, ch. mixte, 24 mai 1975, société Jacques Vabres, Bull. Civ. I, n° 6 ; Ch. Rousseau, RGDIP 1976, p. 690 ; J.-F. Lachaume, chron., AFDI 1976, p. 867 ; D. Ruzié, JDI 1975, p. 801 ; en matière de crime contre l’humanité une jurisprudence existe quelque peu particulière, B. Aubert, Le droit international devant la Chambre criminelle, cinquante ans de jurisprudence, PUF, 2000, p. 63 et s. et 78 et s. Notamment, on peut relever, à titre d’exemple, que les juges, dans l’affaire Barbie, confrontés à l’Accord de Londres du 8 août 1945, considèrent que le défaut de ratification ne fait pas obstacle à l’applicabilité, car à l’époque, l’Etat français était désorganisé et que le pouvoir législatif appartenait au Gouvernement provisoire, à défaut d’un Parlement (rap. du Conseiller Le Gunehec, sur Crim., Barbie, 6 octobre 1983, D. 84, p. 113) ; dans l’affaire Touvier, du 1^er juin 1995, la Chambre criminelle répond explicitement que l’absence de ratification n’est pas un handicap (Crim., 1^er juin 1995, Bull. Crim., n° 202 ; B. Aubert, préc., p. 65).

^Note171. Il est entré en vigueur en France le 1^er juillet 2002 et le décret de publication date du 6 juin 2002.

^Note172. Il n’y a pas d’obligation, d’après le statut d’incorporer les crimes ; l’idée d’articulation semble retenue, D. Robinson, « The Rome statute and its impact on national law », in A. Cassese, P. Gaeta et J. R. W. D. Jones, préc., p. 1861.

^Note173. Les quatre conventions de Genève de 1949 furent publiées au JO, le 6 mars 1952. Les protocoles additionnels furent publiés, le premier au JO le 30 juin 2001 (décret du 25 juin 2001, D 2001-565, pris en application de la loi du 30 janvier 2001, L n° 2001-79) et le second par un décret du 17 juillet 1984, n° 84-727 (publié au JO du 26 juillet 1984, en application de la loi du 23 décembre 1983, n° 83-1130). A contrario, pour l’application de la convention de Genève de 1949 sur les prisonniers de guerre, Crim., 10 février 1955, Oberg et Knochen, Bull. Crim., n° 96.

^Note174. Crim., 26 mars 1996, Bull.Crim., n° 132 ; RSC 1996, 684, obs. Dintilhac. Affaire relative à l’application de la loi du 2 janvier 1995 portant adaptation de la législation française à la résolution 827 du Conseil de sécurité relative au TPIY.

^Note175. M. Massé, « La coutume internationale dans la jurisprudence de la Chambre criminelle. Affaires Kadhafi et Aussarès », RSC 2003, p. 894 ; Cl. Lombois, préc., p. 53.

^Note176. CE, A, 6 juin 1997, Aquarone, Rec., p. 206 ; P.-M. Dupuy, Droit international public, 7^ème éd., p. 415-417.

^Note177. Ordonnance n° 100 du Président Lincoln du 24 avril 1863, Instructions pour les armées des Etats-Unis en campagne.

^Note178. L’un des premiers exemples du genre est les Articles sur les lois militaires devant être observées en temps de guerre de Gustave-Adolphe de Suède, promulgués en 1621.

^Note179. Pour une vision exhaustive du droit international humanitaire, E. David, Principes de droit des conflits armés, 3^ème éd., 2002, Bruylant, ULB.

^Note180. Pour un aperçu plus complet, H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc. Egalement, P. Robinson, « The missing crimes », in A. Cassese, P. Gaeta et J. R. W. D. Jones, préc., p. 497 et s.

^Note181. Voir entre autres, V. A. Honrubia, « La responsabilité internationale de l’individu », RCADI 1995, p. 301 et s. ; on peut également remarquer que, dans leur ouvrage Droit international pénal, MM. H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, le titre 1^er de la deuxième partie est consacré aux crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité et qu’elle ne traite pas des crimes contre le personnel des Nations Unies, Pédone, 2000.

^Note182. Voir V. A. Honrubia, préc., RCADI 1995, p. 296 et s. Selon le professeur Daudet, la codification est un instrument de cohésion de la société internationale, Y. Daudet, « Actualité de la codification du droit international », RCADI 2003, T. 303, p. 51.

^Note183. Ibid., p. 300.

^Note184. H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc.; Y. Jurovics, Réflexions sur la spécificité du crime contre l’humanité, LGDJ, thèse Paris I, 2002 ; R. Maison, La responsabilité individuelle pour crime d’Etat en droit international public, thèse dactyl., Paris II. ; Ch. Bassiouni, préc..

^Note185. Voir annexe 1.

^Note186. Ch. Bassiouni, préc., p. 57.

^Note187. En ce sens, Cl. Lombois, Droit pénal international, 2^ème éd., 1979, Dalloz, p. 98-101.

^Note188. Sur cette notion et sur celle de grands criminels, J.-H. Robert, « Les grands criminels », RDP 2003, p. 1211 et s.

^Note189. N. Kaemper, « Concurrence between individual responsibility and State responsibility in international law », ICLQ 2003, p. 615 et s.

^Note190. Ibid., p. 618. Voir également les infractions étudiées dans H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc. La résolution 1373 fait de la lutte contre le terrorisme une obligation impérieuse pour la communauté internationale, S. Szurek, « La lutte internationale contre le terrorisme sous l’empire du chapitre VII : un laboratoire normatif », RGDIP 2005, p. 10-11

^Note191. N. Kaemper, préc., p. 615; sur le même thème, O. Delas, Fr. Crépeau, R. Côté et P. Lautprecht (dir.), Les juridictions internationales : complémentarité ou concurrence ?, Bruylant 2005, plus particulièrement, M. Politi, « Complementarity of competitition among international jurisdictions. The International criminal Court perspectives », p. 41 et s. ; S. Frediani, Les juridictions pénales internationales et les Etats : étude du face à face, thèse Bordeaux IV, 18 octobre 2004, p. 37.

^Note192. TPIY, affaire n° IT-95-17/1-T, jugement, 10 décembre 1998, Furundjiza, § 142.

^Note193. N. Kaemper, préc., p. 621.

^Note194. Pour une approche très poussée du crime contre l’humanité et de la jurisprudence Barbie, Cl. Lombois, « Un crime international en droit positif français, l’apport de l’affaire Barbie à la théorie française du crime contre l’humanité », in Mélanges en l’honneur d’A. Vitu, Droit pénal contemporain, éd. Cujas, 1989, p. 367 et s.

^Note195. Crim., 6 janvier 1998, Bull. Crim. n° 2. Mais un lien doit exister avec les affaires relevant de la compétence des juridictions internationales pénales, en l’occurrence le TPIR.

^Note196. Chr. Guettier, chronique de jurisprudence administrative, RDP 2003, p. 471 ;M. Verpeaux, « L’affaire Papon, la République et l’Etat », RFDC 2003, p. 513

^Note197. E. Verny, Le membre d’un groupe en droit pénal, LGDJ, BSC, T. 37, 2002, p. 206-261.

^Note198. Ibid., p. 269 et 273.

^Note199. H. Donnedieu de Vabres, RIDP 1949, p. 8. Une même conception fut retenue par G. A. Finch, in « La convention sur le génocide », RIDP 1950, p. 157 et s.

^Note200. Par exemple, Crim., 27 novembre 1992, JCP 1993, II, 21977, note Dobkine.

^Note201. Ph. Conte et P. Maistre du Chambon, Droit pénal général, 7^ème éd. 2004, p. 201 et 216. Dans le même sens, R. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel, T. I, 7^ème éd. 1997, p. 727 et s.

^Note202. Ph. Conte et P. Maistre du Chambon, préc., p. 217.

^Note203. Marc Puech, « Scolies sur la faute pénale », in Fin de la faute?, Droits, n° 5, 1987, p. 81.

^Note204. Ibid., p. 77.

^Note205. Cependant, certains crimes comme les menées anarchistes, certains crimes contre les intérêts fondamentaux de l’Etat, le terrorisme… relèvent de cette définition.

^Note206. Voir J. Pradel, Droit pénal général, 15^ème éd., 2004, p. 450 ; F. Desportes et F. le Gunehec, Le nouveau droit pénal, Economica, 7^ème éd., 2000, p. 405 et s; J. Leroy, Droit pénal général, LGDJ, 2003, p. 238 et s.

^Note207. Ch. Dana, Essai sur la notion d'infraction pénale, LGDJ 1982, n° 454 et s.

^Note208. F. Desportes et F. le Gunehec, préc., p. 405 et s. Selon les auteurs, le mobile est à la fois les raisons qui ont poussé l'auteur des faits à agir et l'intention de parvenir à un résultat précis.

^Note209. J. Pradel, préc., p. 449 ; Selon l'article 132-72 du code pénal, la préméditation est « le dessein formé avant l'action de commettre un crime ou un délit déterminé ». Ceci n'est pas incompatible avec la première définition retenue.

^Note210. TPIY, affaire n° IT-95-14-T, ch. I, 3 mars 2000, Blaskic, § 254-255 ; le CICR définit le dol éventuel comme l’attitude d’un auteur, qui sans être certain de la survenance du résultat, l’accepte au cas où il se produirait, ce qui ne recouvre cependant pas l’imprudence ou l’imprévoyance, c’est-à-dire le cas où l’auteur agit sans se rendre compte de son acte ou de ses conséquences (Commentaires CICR, p. 3474).

^Note211. TPIR, affaire n° ICTR-96-4-T, 2 septembre 1998, J.-P. Akayesu.

^Note212. MM. Desportes et le Gunehec admettent ces divergences : « Cette hypothèse soulève cependant quelques divergences d’analyse au sein de la doctrine, car la distinction entre le dol et les mobiles est parfois artificielle. En effet, les mobiles qui poussent un individu à commettre une infraction correspondent souvent au désir de parvenir à un certain résultat (...). Or la volonté d’atteindre un résultat déterminé est, on l’a vu, la définition du dol spécial. En réalité, les mobiles ne sont parfois que l’intention de parvenir à un résultat plus lointain que le résultat prévu par la loi. Par ailleurs, il est toujours possible de rechercher, derrière le mobile apparent, d’autres mobiles plus secrets. La distinction entre le dol et le mobile n’est en définitive qu’une question de degré » (F. Desportes et F. le Gunehec, préc., p. 405). MM. Conte et Maistre du Chambon définissent le dol spécial comme l’intention criminelle consistant en la volonté d’atteindre un résultat précis incluant le mobile (Ph. Conte et P. Maistre du Chambon, préc., p. 219).

^Note213. Les crimes de guerre ne sont pas par principe des crimes collectifs, cependant, certains le sont par définition ; de plus, la CPI est essentiellement compétente pour ces crimes lorsqu’ils sont commis à grande échelle.

^Note214. Sur le travail de Prep Com qui en 1996 fit une compilation des propositions et des approches nationales, R. S. Clark, « The mental element in the international criminal law: the Rome statute of the international criminal court and the elements of the offences », CLF 2001, p. 299 et s. ; sur le point précis de « insanity », S. Janssen, « Mental condition defences in supranational criminal law », ICLR 2004, p. 84-85 ; C. Elliott, « The french law of intent and its influence on the development of international criminal law », CLF 2000, p. 35 et s.

^Note215. Il convient dès à présent de souligner une difficulté assez perceptible dans le statut de la Cour pénale internationale : le rapport entre l’article 30 du statut de la CPI, définissant de manière générale l’élément moral des infractions, et les articles définissant spécifiquement chaque infraction, ce qui peut faire naître quelques problèmes d’articulations, R. Arnold, « The mens rea of genocide under the statute of the international criminal court », CLF 2003, p. 129 ; R. S. Clark, préc., p. 295 et s.

^Note216. Lors de l’adoption du document final du sommet de l’ONU de septembre 2005, le 20 septembre, il est rappelé la responsabilité internationale de protéger les populations contre les génocides.

^Note217. R. Arnold, préc., p. 127.

^Note218. Nous soulignons.

^Note219. Doc. off. de la 3^ème session de l’Assemblée générale, 1^ère partie, questions juridiques, 6^ème commission, comptes-rendus analytiques, 72^ème séance. Voir également Etude Ruhashyankiko, p. 25, § 96.

^Note220. TPIY, affaire n° IT-97-24-T, ch. II, 31 juillet 2003, Stakic, § 500.

^Note221. TPIR, affaire n° ICTR-96-4-T, 2 septembre 1998, J.-P. Akayesu, § 498. Voir également pour un exemple récent, TPIR, affaire n° ICTR-96-3, Georges Anderson Rutaganda, 26 mai 2003 ; TPIY, affaire n° IT-97-24-T, ch. II, 31 juillet 2003, Stakic, § 520.

^Note222. TPIY, affaire n° IT-97-24-T, ch. II, 31 juillet 2003, Stakic, § 520.

^Note223. Voir TPIR, n° 95-1-T, jugement, 21 mai 1999, Kayishema/ Ruzindana, § 93 ; TPIR, affaire n° ICTR-96-4-T, 2 septembre 1998, J.-P. Akayesu, § 44. C. Aptel, « The intent to commit genocide in the case law of international criminal tribunal for Rwanda », CLF 2002, p. 273 et s; C. Tournaye, « genocidal intent before ICTY », ICLQ 2003 p. 449 et s.;

^Note224. TPIY, affaire n° IT-95-10-I, 14 décembre 1999, Jelisic, jugement, § 88-98.

^Note225. TPIY, affaires n° IT-95-5-R61 et IT-95-18-R61, Karadzic et Mladic, 11 juillet 1996, § 94. TPIR, affaire n° 95-1-T, jugement, 21 mai 1999, Kayishema/ Ruzindana, § 93. Voir également Y. Jurovics, préc., p. 316 et s.

^Note226. J. Pradel, préc., p. 450-451. Le crime contre l’humanité se caractériserait par l’existence d’un dol spécial. Par exemple les actes de déportation ou les exécutions sommaires doivent avoir été inspirés par « des motifs politiques, philosophiques, raciaux ou religieux ».

^Note227. Voir infra.

^Note228. Doc E/794, p. 11, art. II.

^Note229. Sur ce point, voir Y. Jurovics, préc., p. 156. Voir également, W. A. Schabas, « Génocide », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 322-323.

^Note230. C. Aptel, préc., p. 273 et s.

^Note231. Ibid., p. 274 ; dans le même sens les décisions TPIR, ch. I, affaire n° ICTR-96-4, 2 septembre 1998, Akayesu,§ 498 ; TPIR, ch. I, affaire n° ICTR-96-3-T, 6 décembre 1999, Rutaganda, § 59 ;TPIR, ch. I, affaire n° 95-1, 7 juin 2001, Bagilishema, § 60.

^Note232. C. Aptel, préc., p. 278.

^Note233. R. Arnold, préc., p. 129; R. S. Clark, préc., p. 295 et s.

^Note234. Ibid., p. 334.

^Note235. J. Pradel, préc., p. 450-451.

^Note236. F. Desportes et F. le Gunehec, préc., p. 406.

^Note237. J. Graven, Principes fondamentaux d’un code répressif des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité, RDISDP, vol. 28, 1950, p. 196.

^Note238. Devant le TPIY, est mise en lumière pour établir le génocide, « l’intention de détruire une partie importante ou significative de la population musulmane bosniaque en tant que groupe national, ethnique ou religieux » (affaire n° IT-95-10-I, Jelisic alias Adolf et Cesic, acte d’accusation, 30 juin 1995, chef n° 1, § 17 ) et « la répétition d’actes de destructions discriminatoires » (affaire n° IT-95-5-R61, et IT-95-18-R61, Karadzic et Mladic, décision du 11 juillet 1996, § 94). Le TPIR, dans l’affaire Akayesu (§ 499), retient également l’exigence d’un acte particulier commis contre un groupe spécialement ciblé, un groupe national, ethnique, racial ou religieux…

^Note239. Selon Otto Triffterer, ce qui distingue le génocide d’un meurtre de droit commun, c’est le motif, cité in R. Arnold, préc., p. 136.

^Note240. C. Elliott, « The french law of intent and its influence on the development of international criminal law », CLF 2000, p. 45.

^Note241. C. Aptel, préc., p. 284.

^Note242. Ibid., p. 279.

^Note243. Ibid., p. 283, note 56.

^Note244. Ibid., p. 284.

^Note245. TPIR, affaire n° ICTR-95-1A-T, 7 juin 2001, § 65.

^Note246. Art. 211-1 du code pénal.

^Note247. TPIY, ch. II, affaire n° IT-97-24-T, 31 juillet 2003.

^Note248. TPIR, affaire n° ICTR-97-20-T, 15 mai 2003, § 316.

^Note249. TPIY, affaire n° IT-98-33-A, app., 19 avril 2004, Krstic.

^Note250. M. Dumée, « Agression », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 260.

^Note251. En ce sens, commentaire de l’article 16 du projet de code de crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité de la CDI de 1996.

^Note252. La CPI peut-elle déterminer un acte d’agression, nécessaire pour ensuite juger des crimes d’agression ou bien doit-elle se référer au Conseil de sécurité ? Voilà l’une des questions soulevées, qui pose alors le problème de l’indépendance de la CPI à l’égard du Conseil de sécurité. Sur ce point, et sur les propositions de la Prep Com M. Schuster, « The Rome statute and the crime of aggression: a Gordian knot in search of sword », CLF 2003, p. 34 et s. ; R. L. Griffiths, « International law, the crime of aggression and the jus ad bellum », ICLR 2002, p. 10 et s.; pour une réflexion approfondie, R. Kherad, « La question de la définition du crime d’agression dans le statut de Rome, entre pouvoir politique du Conseil de sécurité et compétence judiciaire de la Cour pénale internationale », RGDIP 2005, p. 331 et s.

^Note253. M. Dumée, « Agression », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 254.

^Note254. Jugement TMI de Nuremberg, T. I, p. 234.

^Note255. Rap. session, doc. off., A/51/10, p. 103.

^Note256. Ibid., p. 104.

^Note257. M. Schuster, préc., p. 33.

^Note258. Groupe de travail spécial sur le crime d’agression, réunion du 13-15 juin 2005, doc ICC-ASP/4/SWGCA/INF.1

^Note259. Art. 8 de la loi portant statut général des militaires, 24 mars 2005, loi n° 2005-270, JO 26 mars 2005 ; rapport Dulait, Assemblée Nationale, pour la commission des Affaires Etrangères, de la Défense et des forces armées, 26 janvier 2005, p. 33. Pour une vision historique, , A. Touffait et J. B. Herzog, « Les conflits entre le droit international pénal et la loi pénale interne dans la répression des crimes de guerre », in La chambre criminelle et sa jurisprudence, recueil d’études en hommage à la mémoire de Maurice Patin, éd. Cujas, 1965 p. 677 et s. ; E. David, Principes de droit des conflits armés, 3^ème éd., p. 645 et s.

^Note260. Une classification des crimes de guerre fut proposée par Oppenheim. La notion pourrait se diviser en quatre catégories : les violations des règles bien établies des lois et coutumes de la guerre par les membres des forces armées; tout acte de guerre commis par des individus qui n'appartiennent pas aux forces armées de l'ennemi (cas des francs-tireurs); l'espionnage et les actes de trahison en temps de guerre; tout acte de maraude (L. Oppenheim, International Law. A. treatise, 7^ème éd. par H. Lauterpacht, 1947, vol. II, p. 567).

^Note261. Art. 6.1 du règlement général de discipline de l'armée française. Cela ressort de l’esprit même du droit de Genève.

^Note262. Dans le RGDA, ainsi que dans la nouvelle loi portant statut général des militaires, on peut observer un renvoi implicite à ces textes.

^Note263. Voir annexe 1.

^Note264. TPIY, 14 décembre 1999, Jelisic, IT-95-10-T, §35 et s. Pour une vision plus large, C. Renaut, « La place des crimes de guerre dans la jurisprudence des tribunaux pénaux internationaux », in P. Tavernier, Actualité de la jurisprudence pénale internationale…, p. 21 et s.

^Note265. H. Donnedieu de Vabres, Le procès de Nuremberg devant les principes modernes du droit pénal international, p. 521, in G. et R. Abi-Saab, « Crimes de guerre », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 278.

^Note266. Sur les difficultés à identifier parfois les frontières entre les crimes, R. Maison, « Les frontières entre les crimes relevant de la compétence des tribunaux pénaux internationaux », in P. Tavernier, Actualité de la jurisprudence pénale internationale…, p. 11 et s.

^Note267. Voir B. Aubert, préc., p. 551 et s.

^Note268. Cette distinction se retrouve dans la décision Kupreskic (TPIY, affaire n° IT-95-16-T, 14 janvier 2000, § 636), R. Maison, préc., in P. Tavernier, Actualité de la jurisprudence pénale internationale…, p. 17.

^Note269. TPIY, app., affaire n° IT-94-1-T, 15 juillet 1999, Tadic, § 283.

^Note270. E. Verny, préc., p. 261-262.

^Note271. TPIR, affaire n° ICTR-96-4-T, 2 septembre 1998, J.-P. Akayesu, § 583-584.

^Note272. TPIR, affaire n° 96-4-A, app., arrêt, 1^er juin 2001, 2001, J.-P. Akayesu, § 464-465.

^Note273. TPIY, 3 mars 2000, Blaskic, § 244. Dans le même sens, Tadic, 1^ère instance, § 650-652; Tadic, appel, § 305.

^Note274. Tadic, appel, § 305

^Note275. TPIY, affaire n° IT-95-14/2-T, 26 février 2001, Kordic, § 212.

^Note276. TPIY, affaire n° IT-95-14/2-T, 26 février 2001, Kordic, § 212.

^Note277. TPIY, jug., affaire n° IT-94-1, 7 mai 1997, Tadic, § 650.

^Note278. Yann Jurovics, préc., p. 125.

^Note279. E. Zoller, « La définition des crimes contre l’humanité », JDI, n° 3, 1993, juillet-septembre, p. 558.

^Note280. TPIY, jug., affaire n° IT-94-1, 7 mai 1997, Tadic, § 650 ; J. Graven, « Les crimes contre l’humanité », RCADI, 1950.

^Note281. Y. Jurovics, préc., p. 149.

^Note282. Voir notamment les travaux de la CDI. Le comité de rédaction du projet de code a ainsi pu proposer de criminaliser certains actes après avoir simplement « jugé qu’ils étaient suffisamment importants » (ACDI, 1991, vol. I, p. 230, § 63).

^Note283. Dès 1954, un membre de la commission, le Pr Duran, avait proposé que soit modifié l’intitulé du code en préparation pour « Code des crimes contre la paix, la sécurité et les intérêts de l’humanité ».

^Note284. Voir entre autres, ACDI, 1989, vol. II, 2^ème partie, p. 97, § 74.

^Note285. ACDI, 1986, vol. II, 2^ème partie, p. 58, §25.

^Note286. Sur ce point, Yann Jurovics, préc., p. 159 et s.

^Note287. Pour déterminer l’intention, le mobile discriminatoire, on peut se placer soit du côté de l’auteur, en cherchant directement le mobile, soit du côté du destinataire, en recherchant son appartenance à un groupe, M. Bettati, « Crime contre l’humanité », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 299.

^Note288. Yann Jurovics, préc., p.162-164.

^Note289. Rapport du Secrétaire général des Nations Unies établi conformément au paragraphe 2 de la résolution 808 du Conseil de sécurité, 3 mai 1993, doc. des Nations Unies, S/25704, § 48.

^Note290. Voir le compte-rendu provisoire de la 3217^ème réunion du Conseil de sécurité, doc. ONU S/PV.3217, 25 mai 1993, p. 11 (France). Ces déclarations ont valeur de travaux préparatoires au sens du droit international coutumier consacré par l’article 32 de la Convention de Vienne de 1969. En outre, la jurisprudence Tadic (jugement, § 652) lui confère une autorité en pratique. Voir également le rapport intermédiaire de la commission d’experts constituée conformément à la résolution 780 (1992) du Conseil de sécurité, doc. ONU, S/25274 du 10 février 1993, § 49 : « La commission considère comme crime contre l’humanité toute violation flagrante des règles fondamentales du droit humanitaire et du droit relatif aux droits de l’Homme, commise (…) dans le cadre d’une politique officielle de discrimination ».

^Note291. En ce sens, E. Verny, préc., p. 351 et s.

^Note292. G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 3^ème éd., 1992, p. 390.

^Note293. T.-C. van Boven, « Les critères de distinction des droits de l’Homme », in les dimensions internationales des droits de l’Homme, éd. UNESCO, 1978, p. 60.

^Note294. M. Delmas-Marty, Vers un droit commun de l’humanité, Textuel, 1996, p. 86-87.

^Note295. E. Verny, préc., p. 5.

^Note296. On peut consulter, ibid., p. 12 et s.

^Note297. H. Meyrowitz, La répression des crimes contre l’humanité par les tribunaux allemands en application de la Loi n° 10 du Conseil de Contrôle interallié, LGDJ, 1960, p. 448 et s.

^Note298. Sur cette idée de responsabilité pénale par appartenance, E. Verny, préc.., p.90-94.

^Note299. MM. Merle et Vitu voient dans la préméditation un type de dol aggravé (R. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel, T. I, 7^ème éd. 1997, p. 752), Outre leurs dols spéciaux, les crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité se caractériseraient également par l’existence de ce dol aggravé, idée que soutiennent MM. Desportes et le Gunehec (F. Desportes et F. le Gunehec, préc., p. 405 et s.), considérant que cela caractérise le mobile.

^Note300. Voir infra.

^Note301. La loi pénale sanctionne différentes actions collectives, notamment le complot ordinaire qui se distingue du complot militaire. Le premier relève de l’article 412-2 du code pénal, qui le caractérise par « une résolution arrêtée entre plusieurs personnes de commettre un attentat lorsque cette résolution est concrétisée par un ou plusieurs actes matériels ». Le complot militaire est prévu à l’article 424 du code de justice militaire et consiste « à porter atteinte à l’autorité du commandant d’une formation militaire, d’un bâtiment ou d’un aéronef militaire, ou à la discipline, ou à la sécurité de la formation, du bâtiment ou de l’aéronef » et cela suppose en outre une résolution concertée et arrêtée entre deux ou plusieurs individus. E. Verny, préc., p. 339 et s.

^Note302. TMI, préc., T. XXII, p. 537 pour le corps des Chefs, p. 544, pour la Gestapo et le SD et p. 551 pour les SS.

^Note303. TPIY, affaire n° IT-95-10-T, app., 14 décembre 1999, Jelisic, § 48.

^Note304. Pour une vision plus détaillée des débats, E. Verny, préc., p. 285-291.

^Note305. Ibid., p. 289.

^Note306. Crim., 3 juin 1988, JCP 1988, II, 21149, rapport Angevin. Ceci fut confirmé par la suite, notamment dans Paris, ch. acc., 13 avril 1992, GP 92, I, 411 (Touvier) ; Crim., 6 janvier 1998, Dr. Pénal 1998, comm. 70, note J.-H. Robert.

^Note307. TPIY, app., affaire n° IT-95-10-T, 14 décembre 1999, Jelisic.

^Note308. Ibid., § 82.

^Note309. TPIY, 2001, § 590. ; TPIY app., affaire n° IT-98-33-A, 19 avril 2004, Krstic, § 8.

^Note310. TPIR, affaire n° ICTR-95-1, 21 mai 1999, Kayishema, et Ruzindana, § 97 ; TPIR, ch. I, affaire n° ICTR-95-1, 7 juin 2001Bagilishema, § 64 ; TPIR, ch. III, affaire n° ICTR-95-20-T, 15 mai 2003, Semanza, § 316 et s.

^Note311. TPIY app., affaire n° IT-98-33-A, 19 avril 2004, Krstic, § 12.

^Note312. TPIR, affaire n° ICTR-96-4-T, 2 septembre 1998, J.-P. Akayesu, § 501.

^Note313. TPIY, affaire n° IT-95-14-T, 3 mars 2000, Blaskic, § 244 et s.

^Note314. TPIY, affaire n° IT-95-10-T, 14 décembre 1999, Jelisic, § 53.

^Note315. TPIY, affaire n° IT-95-16, 14 janvier 2000, Kupreskic, Josipovic, Papic et Santic, § 771.

^Note316. TPIY, affaire n° IT-94-1-T, arrêt, 15 juillet 1999, Tadic, § 173 et 175.

^Note317. Résumé de l'arrêt, supplément judiciaire n° 6, juin-juillet 1999.

^Note318. TPIR, affaire n° ICTR-96-4-T, 2 septembre 1998, J.-P. Akayesu, § 579.

^Note319. TPIY, affaire n° IT-95-14-T, 3 mars 2000, Blaskic, § 244 et s et TPIR, affaire n° 95-1-T, jugement, 21 mai 1999, Kayishema/ Ruzindana, § 133.

^Note320. TPIY, affaire n° IT-94-1-T, arrêt, 15 juillet 1999, Tadic, § 248.

^Note321. TPIY, 3 mars 2000, Blaskic, § 254 et s.

^Note322. Crim., 3 juin 1988, JCP 1988, II, 21149, rapport Angevin. Sur l’affaire Barbie dans sa globalité, A. Lyon-Caen, « De Nuremberg au procès Barbie », in Le procès de Nuremberg, conséquences et actualisation, Bruylant, éd. de l’Université de Bruxelles, 1988, p. 47 et s.

^Note323. Dans le même sens, Crim., 23 janvier 1997, affaire Papon.

^Note324. Crim., 21 octobre 1993, D. 1993, IR 259.

^Note325. Sur cette notion, voir H. Ascensio et R. Maison, AFDI 2002, p. 404 et s. ; TPIY, app., 17 septembre 2003, IT-97-25-A, Krnojelac, § 24 et s. Cette théorie de l'entreprise criminelle et du but commun sont implicitement consacrées par le statut du TPIY. La mens rea d'une telle notion se décompose en trois éléments : l'intention de commettre l'acte, la connaissance du système et l'intention d'y contribuer puis enfin, l'intention d'y participer.

^Note326. Y. Jurovics, préc., p. 228 et 229.

^Note327. ACDI, 1989, vol. II, 1^ère partie, p. 96, § 67.

^Note328. E. Zoller, « La définition des crimes contre l'humanité », JDI n° 3, 1993, p. 567.

^Note329. Art. 8, 2), b) du statut de la CPI.

^Note330. Art. 8, 1) du statut de la CPI.

^Note331. Voir infra.

^Note332. M. Dumée, « l’agression », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 252.

^Note333. Rap. session, doc. off., A/51/10, p. 104.

^Note334. TPIY, affaire n° IT-95-14-T, 3 mars 2000, Blaskic, § 244 et s et TPIR, affaire n° 95-1-T, jugement, 21 mai 1999, Kayishema/ Ruzindana, § 133.

^Note335. TPIY, affaire n° IT-94-1, 15 juillet 1999, Tadic, § 248.

^Note336. Crim., 23 janvier 1997, Papon ; dans le même sens, Y. Jurovics, préc., p. 228.

^Note337. Crim, 13 décembre 1956, D. 1957, p. 349, note M. Patin.

^Note338. J. Leroy, préc., p. 240 et s.

^Note339. Art. 121-3 al.3.

^Note340. Elle reprend l’article 16-1 de la loi n° 72-662 du 13 juillet 1972, portant statut général des militaires, modifiée par la loi du 10 juillet 2000.

^Note341. Pour une vision exhaustive de l'article 121-3 du CP, voir F. Desportes et F. le Gunehec, préc., p. 409 et s. ; également, précisant ce point et soulignant l’importance de la distinction entre le professionnel et simple quidam, J. Leroy, préc., p. 245 ; La responsabilité pénale des militaires, étude de la DAJ, ministère de la Défense, n° 24, p. 12 et s.

^Note342. Le terme « diligence » prête à interprétation.

^Note343. F. Desportes et F. le Gunehec, préc., p. 425.

^Note344. Ibid., p. 427.

^Note345. Voir le document relatif aux éléments des crimes relevant de la compétence de la CPI, disponible sur le site de la Cour, ICC-ASP/1/3, p. 134.

^Note346. F. Desportes et F. le Gunehec, préc., p. 428.

^Note347. …v) « le fait d'attaquer ou de bombarder, par quelque moyen que ce soit des villes, villages, habitations ou bâtiments qui ne sont pas défendus et qui ne sont pas des objectifs militaires ; » …vi) « le fait de tuer ou de blesser un combattant qui, ayant déposé les armes ou n'ayant plus de moyens pour se défendre, s'est rendu à discrétion ».

^Note348. TPIY, jugement, 3 mars 2000, Blaskic, § 152 et 179.

^Note349. Si la notion apparaît régulièrement dans la jurisprudence, notamment celle du TPIY, elle ne renvoie pas aux fautes pénales non intentionnelles, mais principalement aux actes de complicité, dans le cadre de l’article 7§ 1, voir par exemple, TPIY, 3 mars 2000, Blaskic, § 271, 283, 474 et 562.

^Note350. J.-F. Quéguiner, « Dix ans après la création du Tribunal pénal pour l'ex-Yougoslavie : évaluation de l'apport de sa jurisprudence au droit international humanitaire », RICR juin 2003, Vol. 85, n° 850, p. 297.

^Note351. TPIY, 3 mars 2000, Blaskic, § 251 et s.

^Note352. Sur ce point, Yann Jurovics, préc., p. 313 et s.

^Note353. CIJ, avis consultatif, 1996, affaire de la licéité de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires, Rec. 1996, p. 257, § 26.

^Note354. Déclaration de l'Institut du droit international, relative à la distinction entre les objectifs militaires et non militaires en général et notamment les problèmes que pose l'existence des armes de destruction massive, Edimbourg, 9 septembre 1969

^Note355. Ce point fut abordé lors de l’affaire Kupreskic, mais également dans le rapport du bureau du procureur sur la campagne de bombardements aériens menés par l’OTAN, in H. Ascensio et R. Maison, « L’activité des tribunaux pénaux internationaux », AFDI 2000, p. 308 et s.

^Note356. Ibid., p. 309.

^Note357. Rapport du bureau du procureur du TPIY, cité in ibid., p. 309.

^Note358. § 526.

^Note359. Voir le document relatif aux éléments des crimes relevant de la compétence de la CPI, disponible sur le site de la Cour, ICC-ASP/1/3, p. 134.

^Note360. Article 48 du protocole I. Voir également une déclaration de l'Institut du droit international, relative à la distinction entre les objectifs militaires et non militaires en général et notamment les problèmes que pose l'existence des armes de destruction massive, Edimbourg, 9 septembre 1969.

^Note361. TPIY, affaire n° IT-94-1, 2 octobre 1995, Tadic, § 100 et s.; TPIY, jugement, affaire n° IT-95-16-T, 14 janvier 2000, Kupreskic, § 521 et s.; Blaskic, 3 mars 2000, § 180.

^Note362. CIJ, avis consultatif, 1996, affaire de la licéité de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires, Rec. 1996, p. 257, § 78-79.

^Note363. TPIY, jugement, 14 janvier 2000, Kupreskic, § 524.

^Note364. TPIY, jugement, 3 mars 2000, Blaskic, § 180; jugement, affaire n° IT-95-14/2-T, 26 février 2001, Kordic, § 328.

^Note365. L'expression nécessité militaire est un « principe en vertu duquel un belligérant exerce le droit de prendre toutes mesures qui seraient nécessaires pour conduire à bien une opération et qui ne seraient pas interdites par les lois de la guerre », AAP 6, glossaire OTAN de termes et définitions d'usage militaire. Il n'y a pas de définition universelle des nécessités militaires, mais elles s'entendent comme une urgence qui s'impose à un commandement militaire de prendre, sans délai, les mesures indispensables à l'accomplissement d'une mission, en recourant à des moyens de violence contrôlés et non prohibés par le droit international. Il ne peut être dérogé à une règle des conflits armés sous prétexte de nécessités militaires, Manuel de droit des conflits armés, Ministère de la Défense, TTA 925, p. 86.

^Note366. J. Barboza, « International criminal law », RCADI 1999, n° 278, p. 82.

^Note367. R. Chapus, Responsabilité publique et responsabilité privée, LGDJ, 1953, thèse Paris. Dans un sens similaire, G. Cornu, Etude comparée de la responsabilité délictuelle en droit privé et en droit public, Edition Matot-braine, 1951, thèse Paris ; Ch. Eisenmann, « Sur le degré d'originalité du régime de la responsabilité extracontractuelle », JCP, 1949, I, 751. On peut également voir, J. Barboza, préc., RCADI 1999, n° 278, p. 76

^Note368. Le militaire sera qualifié soit d’agent de l’Etat, soit de fonctionnaire, mais pour une vision plus précise des statuts, voir M. Jacob, « militaire professionnel : militaire de carrière ou militaire sous contrat ? », RA n° 313, 2000, p. 60 et s. Voir également, B. Thomas-Tual, « statut des militaires », jurisclasseur administratif, fasc. 195.

^Note369. Selon le Conseil constitutionnel, l'Etat doit répondre des fautes commises par ses agents dans l'exercice de leurs fonctions, C. Const., décision n° 82-162 DC, 19-20 juillet 1983. Voir également M. Paillet, « Existe-t-il une responsabilité de droit commun », in Vers de nouvelles normes en droit de la responsabilité publique ?, Actes des colloques du Sénat, , 11-12 mai 2001, Sénat, p. 89 et s.

^Note370. P.-M. Dupuy, « Quarante ans de codification du droit de la responsabilité internationale des Etats. Un bilan », RGDIP 2003, p. 316.

^Note371. Notamment, Crim., 20 décembre 1985, Barbie, F. Chapar, D. 1986, p. 500-504 ; Crim., 27 novembre 1992, Touvier, JCP G 1993.II.21977, note M. Dobkine. Pour une vision plus complète de la jurisprudence sur ce point, E. Verny, préc., p. 276 et s. L’exigence du lien avec un pays de l’Axe, ce qui exclut donc les Français, trouve sûrement une explication dans d’autres contingences comme le contexte de guerre, le mythe gaullien de la France résistante…, sur ce point J.-P. Jean, conférence Limoges, espace J. Noriac, 22 novembre 2004.

^Note372. CE, A, 26 octobre 1973, Sadoudi, Rec., p. 603 ; RDP 1974, p. 554, note Waline ; CE, 18 novembre 1988, ministre de la Défense c/ Raszewski, Rec., p. 416 ; D. 1989, 341, note Moderne et Bon.

^Note373. « attribution » et « imputation » seront indistinctement employées ; il semble exister une controverse sur ce point, L. Condorelli, « imputation à l’Etat d’un fait internationalement illicite », RCADI 1984, n° VI, T. 189, p. 41-43.

^Note374. En effet, pour les personnes privées, il faut prouver, d’après la jurisprudence Nicaragua, qu’elles « agissent pour le compte de l’Etat » (CIJ, 24 mai 1980, personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran, Rec. 1980 ; CIJ, 27 juin 1986, activités militaires et paramilitaires au Nicaragua ; pour un nuancement de la jurisprudence, TPIY, affaire n° IT-94-1-A, app., 15 juillet 1999, § 98-145 ; L. Condorelli, préc., RCADI 1984, T. 189, p. 93 et s. Voir également P.-M. Dupuy, « Quarante ans de codification du droit international de la responsabilité internationale des Etats. Un bilan », RGDIP 2003, p. 316 et s.), ce qui fit l’objet d’une divergence d’appréciation avec le TPIY qui, dans une décision Tadic, opta pour le critère plus souple de « contrôle effectif » (TPIY, app., affaire n° IT-94-1-A, 15 juillet 1999, § 98-145).

^Note375. R. Ago, « deuxième rapport… », A/CN.4/233, § 38.

^Note376. Sur ce point, X. Besançon, Les services publics en France, du Moyen Age à la Révolution, Presses de l’Ecole nationale des Ponts et chaussés, 1995, p. 18 ; sont militaires, d’après le code de justice militaire, les militaires de carrière, ceux servant en vertu d’un contrat, ceux accomplissant un service militaire dans les conditions prévues par le code du service national et les militaires de la réserve servant dans la réserve opérationnelle (Art. 61 du CJM. Le service national est aujourd’hui suspendu. Les articles 60 à 63 définissent de manière plus large les membres des forces armées).

^Note377. Nguyen Quoc Dinh, P. Daillet, A. Pellet, préc., p. 774.

^Note378. CIJ, 27 juin 1986, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, Rec. 1986, p. 14.

^Note379. L. Duguit, « La question de la coexistence de la responsabilité de l’Etat et de la responsabilité personnelle du fonctionnaire », RDP 1923, p. 23.

^Note380. Rec., p. 822; D. 1999, p. 127, note. O. Gohin. Décision confirmée récemment, TA Versailles, 15 octobre 2004, Balenguer, concl. P. Léglise, AJFP 2005, p. 99 et s.

^Note381. Rés. de l’Assemblée Générale de l’ONU 2625 (XXV) du 4 novembre 1970, « déclaration relative aux principes de droit international touchant les relations amicales et la coopération entre les Etats, conformément à la Charte des Nations Unies ». Entre autres dans le même sens, CIJ, 27 juin 1986, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, Rec. 1986, p. 131, § 258. L. Condorelli, préc., RCADI 1984, T. 189, p. 28 et s.

^Note382. Art. 43§ 1, 82 et 87 du Protocole I aux conventions de Genève du 12 août 1949, in L. Condorelli, préc., RCADI 1984, T. 189, p. 31.

^Note383. J. Crawford, P. Bodeau et J. Peel, « La seconde lecture du projet d’articles sur la responsabilité des Etats de la Commission du droit international », RGDIP 2000, p. 941.

^Note384. Sur ce point voir le commentaire du dernier projet de la CDI, p. 92 et s.

^Note385. G. Apollis, RGDIP 1987, p. 9-43.

^Note386. TPIR, affaire n° ICTR-95-1, 21 mai 1999, Kayishema/Ruzindana, § 616-618.

^Note387. R. Boed, «  Individual criminal responsibility for violations of article 3 common to the Geneva conventions of 1949 and of additional protocol II thereto in the case law of the international criminal tribunal for Rwanda », CLF 2002, p. 312 et s. La jurisprudence fluctue quelque peu mais le principe reste affirmé de manière constante.

^Note388. Ch. Fischer, La responsabilité internationale de l’Etat pour les comportements ultra vires de ses organes, thèse de licence Lausanne, Impr. Chabloz SA, 1993, p. 56.

^Note389. Ch. Fischer, préc., p. 56-57.

^Note390. Voir Ch. Fischer, préc., 1^ère partie.

^Note391. R. Ago, troisième rapport, p. 436, § 106 et s.

^Note392. Voir infra.

^Note393. RSA, vol. IV, p. 116.

^Note394. CIJ, avis, 20 juillet 1962, certaines dépenses des Nations Unies, cité in Ch. Fischer, préc., p. 145 et 149 et s. ; la Commission des réparations Erythrée/ Ethiopie y fait référence, Ph. Weckel, chron. de jurisprudence internationale, RGDIP 2005, p. 482.

^Note395. En ce sens, E. David, Principes de droit des conflits armés, 3^ème éd., 2002, p. 616.

^Note396. L. Condorelli, « imputation à l’Etat d’un fait internationalement illicite », RCADI 1984, T. 189, p. 146.

^Note397. Ibid., p. 147. Dans le même sens, E. David, préc., p. 616-618.

^Note398. Voir infra.

^Note399. G. Cohen-Jonathan, « responsabilité pour atteinte aux droits de l’Homme », in La responsabilité dans le système international, Colloque du Mans, SFDI, Pédone, 1991, p. 112.

^Note400. Décision Commission EDH, 25 mars 1976 et Cour EDH, 18 janvier 1978.

^Note401. § 159.

^Note402. R. Ago, quatrième rapport sur la responsabilité des Etats, p. 103.

^Note403. ACDI 1972, vol. II, p. 101, § 54.

^Note404. L. Condorelli, préc., RCADI 1984, T. 189, p. 46-47.

^Note405. Pour certains auteurs, cette obligation a une valeur de jus cogens, Ch. Bassiouni et E. M. Wise, Aut dedere aut judicare : the duty to extradite or prosecute in international law, Dordrecht, Boston, Londres, Nijhoff, p. 51 et s.

^Note406. En effet, cette obligation n’est-elle pas, dans certains cas, un obstacle temporaire à l’imputation de l’acte à l’Etat ? Voir L. Condorelli, préc., RCADI 1984,T. 189, p. 58.

^Note407. Voir infra.

^Note408. Voir Ch. Fischer, préc., 2^nde partie.

^Note409. A cet égard, les incidents intervenus en Côte d’Ivoire fin octobre – début novembre 2004 prouvent la véracité d’une telle hypothèse.

^Note410. L. Condorelli, préc., RCADI 1984, T. 189, p. 82-83.

^Note411. Ibid., p. 81.

^Note412. I. Brownlie, Principles of public international law, 6^ème éd., 2003, Oxford university press, p. 423 et 426.

^Note413. L’article 5 du projet est particulièrement concerné, AJIL 2005, p. 217-218.

^Note414. L.-A. Sicilianos, « L’autorisation par le Conseil de sécurité de recourir à la force », RGDIP 2002, p. 6-7 ; L.-A. Sicilianos, « Multilatéralisme contre unilatéralisme, l’autorisation par le Conseil de recourir à la force », Cours de l’Académie du droit internaitonal de La Haye, 2005, à paraître ; voir D. Sarooshi, The United Nations and the development of collective security. The delegation by the UN security council of its chapter VII powers, Oxford University Press, 1999.

^Note415. CIJ, avis, 11 avril 1949, certaines dépenses, Rec. 1949, p. 178-179.

^Note416. E. David, Principes de droit des conflits armés, 3^ème éd., 2002, p. 199-200.

^Note417. Ibid., p. 200 et s.

^Note418. Commentaire dernier projet CDI, p. 100.

^Note419. Commentaire dernier projet CDI, p. 103. L’article 57 du projet semble exclure l’application dudit projet au cas de responsabilité d’un Etat du fait d’une organisation internationale.

^Note420. Commentaire dernier projet CDI, p. 101.

^Note421. Commentaire dernier projet CDI, p. 389.

^Note422. P. Daillier, « Les organisations internationales », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 145.

^Note423. Ch. Dominicé, « Le Conseil de sécurité et l’accès aux pouvoirs qu’il reçoit du chapitre VII de la Charte des Nations Unies », in L’ordre juridique international, entre tradition et innovation, publication de l’IUHEI, PUF, p. 204-205. D. Ruzié, « Les modalités juridiques de la participation française au maintien de la paix », in P. Pascallon (dir.), Les interventions extérieures de l’armée française, Bruylant-Bruxelles 1997, p. 203 et s. N. Normand, « les interventions de l’ONU », in Droit des conflits armés et Défense, colloque des 3 et 4 février 1998, Ministère de la Défense, p. 75 et s. S. Sur, Relations internationales, Montchrestien, 3^ème éd. 2004, p. 448. Convention sur la sécurité du personnel des Nations Unies et du personnel associé, 9 décembre 1994 et Résolution de l’Assemblée générale des Nations Unies du même jour, A/Res/49/59. L’article 2§ 2 de la convention exclut l’application de la Charte aux opérations autorisées coercitives adoptées en vertu du chapitre VII, cependant, certains auteurs soutiennent que de telles opérations peuvent permettre la qualification des forces intervenantes en personnel associé des NU lorsqu’elle une action de l’ONU, ce qui permet alors l’application de ladite convention, L.-A. Sicilianos, Cours de l’Académie du droit international de La Haye, 2005, à paraître.

^Note424. Ch. Dominicé, « Le Conseil de sécurité et le droit international », préc., p. 217. La question prête à controverse, M. Forteau, « La situation juridique des contingents militaires français chargés d’assurer le maintien de l’ordre public sur le territoire d’un Etat étranger », RGDIP 2003, n° 3, p. 640 ; P. Benvenuti, « Le respect du droit international humanitaire par les forces des Nations Unies : la circulaire du secrétaire général », RGDIP 2001, p. 355 et s. ; D. Schindler, « United Nations forces and the international humanitarian law », in Etudes et essais sur le droit international humanitaire et sur les principes de la Croix-Rouge, en l’honneur de J. Pictet, Martinus Nijhoff Publishers, 1984, p. 521 et s. ; R. Kolb, « Jus cogens, intangibilité, intransgressibilité, dérogation ‘positive’ et ‘négative’ », RGDIP 2005, p. 313-315 ; S. Vité, « L’applicabilité du droit international de l’occupation aux activités des organisations internationales », RICR 2004, vol. 86, n° 853, p. 9 et s.

^Note425. Ch. Dominicé, « Le Conseil de sécurité et le droit international », préc., p. 218 ; A. Orakhelashvili, « The impact of peremptory norms on the interpretation and application of United Nations Security Council resolutions », EJIL 2005, p. 59 et s.

^Note426. M. Forteau, préc., RGDIP 2003, n° 3, p. 641.

^Note427. Ibid., p. 641. La situation n’étant pas clairement définie, les organes de recherche de l’armée soulèvent ce problème et l’opportunité de développer les fonctions de juristes et les connaissances juridiques des officiers généralistes, Etude sur le droit des opérations extérieures, CDES, DEMSAT/CSEM.

^Note428. M. Forteau, préc., RGDIP 2003, n° 3, p. 642-649 et 674 ; on peut également consulter X. Latour, « La responsabilité des militaires français en opération », RRJ 2004, p. 2459 et s.

^Note429. M. Forteau, préc., RGDIP 2003, n° 3 , p. 659.

^Note430. E. David, Principes de droit des conflits armés, 3^ème éd., 2002, p. 204.

^Note431. P. Daillier, « Les organisations internationales », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, Préc., p. 147.

^Note432. Ibid., p. 149-150.

^Note433. L.-A. Sicilianos, « Multilatéralisme contre unilatéralisme, l’autorisation par le Conseil de recourir à la force », Cours de l’Académie du droit international de La Haye, 2005, à paraître

^Note434. S. Sur, Relations internationales, Montchrestien, 3^ème éd. 2004, p. 454.

^Note435. J. Combacau et S. Sur, Droit international public, Montchrestien, 6^ème éd. 2004, p. 534.

^Note436. On peut d’ailleurs souligner la définition de la faute donnée par J. Carbonnier, qui comprendrait trois éléments : un élément matériel, la conduite humaine ; un élément psychologique, la volonté qui aurait pu détourner le cours des choses ; un élément sociologique, la réprobation portée par la société sur la conduite du défendeur, in Droit civil, les obligations, PUF, 1995, p. 356 ; pour P.-M. Dupuy, « la faute est un substitut laïc du pêché », in « La responsabilité internationale », RCADI 1984, T. 188, p. 31.

^Note437. CE, 26 juillet 1918, époux Lemonnier, Rec., p. 761 ; J.-F. Lachaume, préc., p. 795 et s.

^Note438. Sur ce point, L. H. A. Hart, The Concept of law, 1961; N. Bobbio, Nouvelles réflexions sur les normes primaires et secondaires, in Essais de théorie du droit, Paris/Bruxelles, 1998, p. 159 à 173. La théorie analytique de Hart renouvelle la théorie positiviste-normativiste du droit et de l’ordre juridique. Hart rejette la classification de Kelsen concernant les normes primaires et secondaires. Le système juridique est un ensemble de règles. Il fait une distinction entre « règles primaires d’obligation », c’est-à-dire les règles de conduite qui prescrivent le comportement exigé des sujets de droit, et « les règles secondaires » qui régissent le cycle de vie et la mise en œuvre des règles primaires, c’est-à-dire la structure, les fonctions et les modalités de fonctionnement du régime juridique lui-même. Les règles secondaires sont de trois ordres, selon leur fonction dans le système :une règle de reconnaissance par laquelle le système juridique reconnaît les siens, c’est-à-dire qui identifie les règles qui lui appartiennent. C’est la règle qui régit la validité interne des règles, c’est-à-dire les conditions de leur existence juridique du point de vue du système.les règles de changement ayant trait à la naissance, la modification et la disparition des règles.les règles d’adjudication qui s’attachent à l’application des règles générales aux situations concrètes, mais également à la sanction de ces constatations.Hart distingue également dans son analyse du fonctionnement du système juridique ce qu’il appelle l’aspect externe (ou prédictif) de l’aspect interne des règles. Norberto Bobbio retient une théorie proche de celle de Hart, mais il ne distingue que deux types de normes secondaires, une relative aux sources et une seconde relative à la validité des lois dans le temps et l’espace. N. Bobbio déduit une classification des ordres de la théorie de Hart : les ordres primaires ne contenant que des règles primaires, les ordres simples, contenant des règles primaires, complétées par une seul règle secondaire permettant d’identifier une règle comme appartenant au système ; les ordres semi-complexes comprenant des règles primaires, la règle de reconnaissance et l’une au moins des deux autres règles secondaires ; et les ordres juridiques complexes, en pratique les ordres étatiques, comportant tous les types de règles.

^Note439. R. Maison, La responsabilité individuelle pour crime d’Etat en droit international public, thèse dactyl., Paris II, 2000.

^Note440. La lecture du commentaire de l’article 40, ainsi que de l’introduction du chapitre III dans lequel il se trouve, conforte cette idée.

^Note441. E. David, Principes de droit des conflits armés, 3^ème éd., 2002, p. 94 et s.

^Note442. Sur ce point, J.-M. Henckaerts et L. Doswald-Beck, Customary international humanitarian law, Cambridge University Press, 2005.

^Note443. H. Ascensio et R. Maison, « L’activité des tribunaux pénaux internationaux », AFDI 1999, p. 489.

^Note444. R. Kherad, préc., p. 354-355.

^Note445. Soulevant ces questions et la problématique du lien entre l’agression, infraction étatique et le crime d’agression commis par des individus, Groupe de travail spécial sur le crime d’agression, réunion du 13-15 juin 2005, doc ICC-ASP/4/SWGCA/INF.1.

^Note446. J.-M. Henckaerts, « Study on customary international humanitarian law: a contribution to the understanding and respect for the rule of law in armed conflict », RICR 2005, vol. 87, n° 857, p. 211.

^Note447. Voir supra. 

^Note448. En ce sens, chron. CE, A, 12 avril 2002, Papon, AJDA 2002, p. 426 et s.

^Note449. On peut y voir en quelque sorte un dérivé de la théorie de la double de nature de l’Etat soutenue par certains internationalistes dualistes comme Anzilotti et Jellinek. Kelsen, dans une perspective différente, distingue également l’Etat en tant qu’appareil bureaucratique et en tant qu’organe du droit international, Ch. Leben, Hans Kelsen, Ecrits français de droit international, PUF 2001, p. 17-19.

^Note450. Art. 450-1 et s. du CP.

^Note451. CE, A, 6 avril 2001, AJDA 2001, p. 445 ; RFDA 2001, p. 712.

^Note452. CE, A, 18 novembre 1949, Rec., p. 492 ; JCP 1950, II, 5286, concl. Gazier.

^Note453. En ce sens, Eberhart Jackel, La France dans l'Europe d'Hitler, Fayard, 1968 et R. O. Paxton, La France de Vichy, 1940-1944, Seuil, 1997.

^Note454. CE, A, 6 avril 2001, Pelletier, AJDA 2001, p. 446.

^Note455. TA Paris, 22 juin 2002, fédération nationales des déportés et internés, résistants et patriotes, note E. Aubin, LPA 29 octobre 2002, n° 216, p. 20-21.

^Note456. TC, 19 octobre 1998, Rec., p. 822; D. 1999, p. 127, note. O. Gohin.

^Note457. Il est intéressant de remarquer que la jurisprudence Préfet du Tarn semble retenir le mobile comme élément de distinction entre la faute de service et la faute personnelle, alors que le mobile est indifférent en droit pénal, hormis quelques exceptions. A cet égard, on peut également signaler qu’en matière de crime contre l’humanité et de génocide, la question du mobile réapparaît, occasionnant une controverse doctrinale, voir supra.

^Note458. Cité in M. Long, « L’Etat actuel de la dualité des juridictions », RFDA 1990, p. 690. On peut également consulter, M. Köhler, « Le droit pénal entre public et privé », Le privé et le public, APD, T. 41, 1997, Sirey, p. 199-206.

^Note459. F. Julien-Lafferrière, « La dualité de juridiction, un principe fonctionnel ? », Mélanges Drago, Economica, 1996, p. 397.

^Note460. R. Drago et M.-A. Frison-Roche, « Mystères et mirages des dualités des ordres de juridictions et de la justice administrative », Le privé et le public, APD, T. 41, 1997, Sirey, p. 135-136. Sur ce point, A. van Lang, Le juge judiciaire et le droit administratif, LGDJ, BDP, T. 183 1996, p. 285 et s.

^Note461. G. Guillaume, « l’unité du droit international public est-elle aujourd’hui en danger ? », RIDC 2003, p. 29.

^Note462. Art. 25§ 4 du statut de la CPI ; art. 4 du projet de code de 1996 ; art. 58 du projet d’articles de 2001.

^Note463. H. Ascensio et R. Maison, « L’activité des tribunaux pénaux internationaux », AFDI 1999, p.490 et s.

^Note464. J. Crawford, Les articles de la CDI sur la responsabilité de l’Etat, Pédone 2003, p. 371.

^Note465. Ibid., p. 14 et 15. Un auteur défend la thèse de la présence de la faute, A. Gattini, « La notion de faute à la lumière du projet de la convention de la Commission de droit international sur la responsabilité internationale », EJIL 1992, p. 253 et s., « Smoking/ No smoking : some remarks on the current place of fault in the ILC draft articles on state responsibility », EJIL, 1999, vol. 10, p. 397

^Note466. D. Anzilotti, « La responsabilité internationale des Etats à raison des dommages soufferts par des étrangers », RGDIP, 1906, p. 14.

^Note467. V. Abellan Honrubia, « La responsabilité internationale de l’individu », RCADI 1999, p. 275 et s.

^Note468. CPJI, 1938, Phosphates du Maroc, exceptions préliminaires, série A/B n° 74, p. 28. Ceci fut maintes fois confirmé, J. Crawford, Les articles de la CDI sur la responsabilité de l’Etat, Pédone 2003, p. 94 et s.

^Note469. Ibid., p. 95-96.

^Note470. V. Abellan Honrubia, « La responsabilité internationale de l’individu », RCADI 1999, p. 277-278.

^Note471. Voir infra.

^Note472. Voir infra. Une même réflexion est formulée en droit français.

^Note473. J.-F. Roulot, « Compétence des juridictions françaises pour juger un étranger accusé de torture au Rwanda », JCP 1998, II, 10158, p. 1758 et s.

^Note474. J. Lelieur-Fischer, « L’impossible poursuite de tous les crimes contre l’humanité commis avant l’entrée en vigueur du nouveau code pénal ? », RSC 2004, p. 31 et s.

^Note475. Anzilotti, Corso di diritto internazionale, Padua, 1964, p. 222.

^Note476. P. d’Argent, Les réparations de guerre…, préc., p. 507.

^Note477. J. Combacau et S. Sur, préc., p. 536.

^Note478. Ibid., p. 540.

^Note479. TC, 14 janvier 1935, Thépaz, Rec., p. 224 ; S. 1935, 2, 17, note Alibert ; M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Devolvé et B. Genevois, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 14^ème éd., 2003, n° 49.

^Note480. Cet arrêt n’est pas si novateur qu’il y paraît, car une telle affirmation était déjà contenue dans l’arrêt Rotschild du 6 décembre 1855 du Conseil d’Etat.

^Note481. Voir l'énumération faite par R. Chapus sur les définitions de la faute, thèse préc.; G. Cornu, thèse préc., p. 351 et s.

^Note482. P. Duez, La responsabilité de la puissance publique (en dehors du contrat), Librairie Dalloz, 1938. Au contraire, il parle de « faute anonyme consistant en ce que le service n'a pas fonctionné, mal fonctionné ou fonctionné en retard ; cette faute entraîne une responsabilité première de l'administration ». G. Vedel, Droit administratif, Thémis, 5^ème éd., 1973, p. 351 à 360.

^Note483. En ce sens, voir, Ch. Eisenmann, préc., JCP, 1949, I, 751, n°2; R. Chapus, thèse préc.; G. Cornu, thèse préc. Pour une approche plus nuancée, P. Amselek, La détermination des personnes publiques responsables d'après la jurisprudence administrative, Etudes de droit public, 1964.

^Note484. Ch. Eisenmann, préc., JCP, 1949, I, 751, n°2.

^Note485. Conclusions sous TC, 5 mai 1877, Laumonnier-Carriol, Rec., p. 437.

^Note486. TC, 13 février 1984, Bousmaha, concl. Labetoulle, in M. Guillaume-Hoffnung, « La faute personnelle du fonctionnaire: extinction d'une centenaire? », in Droits, Fin de la faute?, n° 5, 1987, p. 97.

^Note487. L. Duguit, « La question de la coexistence de la responsabilité de l’Etat et de la responsabilité personnelle des fonctionnaires », RDP 1923, p. 23.

^Note488. CE, 14 décembre 1906, Curris et Compagnie, Rec., p. 909. Ce principe semble ne souffrir d’exception jusqu’à la décision Compagnie commerciale et coloniale du Congo de 1909 (CE, 12 février 1909, Compagnie commerciale et coloniale du Congo, Rec., p. 153).

^Note489. Pour le premier type de faute, nous parlerons de faute de service individuelle et pour le second de faute de service collective.

^Note490. TC, 30 juillet 1873, Pelletier, Rec., 1^er suppl., p. 117, concl. David ; J.-F. Lachaume, préc., p. 768 et s. ; GAJA n° 2.

^Note491. CE, 3 février 1911, Anguet, Rec., p. 146 ; J.-F. Lachaume, préc., p. 790 et s.

^Note492. Doit être rattachée à cette jurisprudence, le fameux arrêt Lemonnier de 1918, qui fut perçu par nombre d’auteurs comme reconnaissant le cumul intégral de responsabilités pour faute personnelle unique de l’agent. Si l’objectif poursuivi par une partie de la doctrine était une meilleure indemnisation des victimes, donc un objectif louable, il n’en reste pas moins que l’interprétation est pour le moins douteuse, ce qui ne fit nullement obstacle à une postérité abondante de la solution telle qu’interprétée. Si le mythe fut tenace, il convient de rétablir une interprétation plus conforme, semble-t-il, à cet arrêt. A l’époque des faits, la décision fut perçue par la doctrine et notamment par Jèze comme consacrant le cumul de responsabilité pour faute unique personnelle du fonctionnaire ce qui fit l’objet d’âpres débats avec Duguit (L. Duguit, « La question de la coexistence de la responsabilité de l’Etat et de la responsabilité personnelle des fonctionnaires », RDP 1923, p. 24 et s. ; voir également Cl. Deffigier, « L’arrêt Lemonnier, entre mythe et réalité », préc., p. 135 et s.). En fait, dans l’arrêt Lemonnier, il ne s’agit nullement d’une faute personnelle unique, mais d’une faute unique s’analysant pour partie en faute de service et en faute personnelle (ibid., p. 140), une sorte de « Janus juridique ». L’interprétation erronée de l’arrêt Lemonnier sera le fondement d’une réelle jurisprudence (Ibid., p. 161 et s.). Certains auteurs présentent cette décision comme consacrant un cumul de responsabilité pour faute unique (J.-F. Lachaume, préc., p. 796), estimant que la faute personnelle, commise dans le service est rendue possible par les moyens d’action que le service fournit à l’agent (en revanche, R. Chapus, dans sa thèse, semble ignorer l’arrêt Lemonnier et faire naître la responsabilité administrative pour faute personnelle ayant un lien avec le service avec les arrêts Mimeur, Defaux et Besthelsemer, (Cl. Deffigier, « L’arrêt Lemonnier, entre mythe et réalité », préc., p. 165). Il y a donc une filiation directe avec l’arrêt Mimeur (CE, A, 18 novembre 1949)

^Note493. CE, A, 18 novembre 1949, Delle Mimeur, Rec., p. 492 ; JCP, 1950.II.5286, concl. Gazier ; RDP, 1950, p. 183, note Waline.

^Note494. CE, 26 juillet 1978, Vinolay, Rec., p. 315 ; CE, 29 septembre 1982, Vernet, Rec., p. 320.

^Note495. J.-C. Hélin, Faute de service public et préjudice dans le contentieux de la responsabilité pour illégalité, thèse Nantes, 1969.

^Note496. Dictionnaire de la terminologie de droit international, Paris, Sirey, 1960, p. 541.

^Note497. Résolution de l’Assemblée générale de l’ONU du 12 décembre 2001, AFDI 2001, p. 35.

^Note498. Article 1^er du projet de 2001, adopté en seconde lecture par la CDI.

^Note499. J. Crawford, Les articles de la CDI sur la responsabilité de l’Etat, Pédone 2003, p. 99.

^Note500. En ce sens, SA, 1990, Rainbow Warrior, RSA, vol. XX (1990), p. 251, § 75.

^Note501. P.-M. Dupuy, « Responsabilité internationale de l'Etat », RCADI 1984, p. 44 et s. Son analyse est applicable au dernier projet d'articles.

^Note502. J. Combacau, « Obligations de résultat et obligations de comportement, quelques questions et pas de réponse », in Mélanges offerts à Paul Reuter, Le droit international: unité et diversité, Pédone 1981, p. 181 et s.

^Note503. Le chapitre III de la deuxième partie du dernier projet d'article est composé des articles 40 et 41, relatifs aux « violations graves d'obligations découlant de normes impératives du droit international ». L’article 48§ 1 b) quant à lui, fait référence aux obligations dues à «  la communauté internationale dans son ensemble » ; ce sont des obligations erga omnes partes ; Le commentaire de la CDI relatif au projet rattache ces obligations à celles décrites dans la décision de la CIJ Barcelona Traction de 1970, Rapport CDI 2001, p. 344 et 346.

^Note504. Article 40 du projet de la CDI de 2001. A titre de remarque, on peut souligner que la faute lourde du droit administratif et la violation grave du droit international ont pour point commun un degré de gravité élevé, qui sert à déterminer le régime de responsabilité mis en œuvre. On peut remarquer une certaine similitude sur ce point entre le droit administratif français, la faute lourde pouvant être un manquement flagrant ou bien traduire une certaine systématicité. La comparaison semble devoir s’arrêter là. Sur la faute lourde, concl. du commissaire du gouvernement Stahl sous CE, S, 20 juin 1997, M. Theux, RFDA 1998, p. 86 ; J.-F. Couzinet, « La notion de faute lourde administrative », RDP 1977, p. 313.

^Note505. Selon le professeur Simma, les intérêts de la communauté résident dans la paix et la sécurité, dans la solidarité entre les Etats, dans la protection de l’environnement et dans les droits de l’Homme ; Cette communauté serait concomitante à l’émergence d’une société internationale, pour l’instant en manque d’institutions plus performantes. ; B. Simma, « From bilateralism to community interest », RCADI 1994, T. 250, p. 236 et s.

^Note506. Commentaire de la CDI, p. 306.

^Note507. Confirmé in J. Crawford, Les articles de la CDI sur la responsabilité de l’Etat, Pédone 2003, p. 296.

^Note508. Commentaire de la CDI, p. 307.

^Note509. J. Crawford, préc., p. 290.

^Note510. Le commentaire de la CDI relatif au projet rattache ces obligations à celles décrites dans la décision de la CIJ Barcelona Traction de 1970, Rapport CDI 2001, p. 344 et 346.

^Note511. L’éthique serait une science des principes de la morale, entendue comme une métamorale, dans une perspective opposée à l’individu, A. Payaux et E. Wyler, L’éthique du droit international, PUF, coll. QSJ, 1997, p. 12-13 ; le jusnaturalisme est visé dans son acception classique, voir M. Villey, « Abrégé du droit naturel classique », Archives de philosophie du droit, 1961, n° 6, p. 25 et s.

^Note512. Le terme « mécanique » utilisé plus haut, renvoie à l’idée de mouvement.

^Note513. Sur ce point, et concernant la répression des crimes commis durant la Seconde Guerre mondiale, on peut consulter E. Verny, préc., p. 351 et s.

^Note514. L’article 9 prévoit la possibilité de déclarer criminelle une organisation. Et l’article 10 prévoit que les Etats signataires du statut pourront traduire en justice les individus appartenant aux organisations déclarées criminelles.

^Note515. Déjà l’ordonnance du 28 août 1944 assurait la concordance entre les crimes constatés pendant la guerre et le Code de justice militaire. Notamment, l’article 2 3° précisait que devaient être considérées comme des associations de malfaiteurs les organisations ou entreprises de terrorisme systématique. Sur les poursuites en France, E. Verny, préc., p. 361 et s.

^Note516. L’idée d’une responsabilité collective resurgit régulièrement, mais pour être rejetée. La commission d’enquête des Nations Unies sur les crimes de guerre a adopté une recommandation, sur la proposition du professeur Gros, délégué adjoint du Gouvernement provisoire de la République française : « considérant que d’innombrables crimes ont été commis par des bandes organisées et groupes de Gestapo, unités de SS, ou de l’armée, formations entières parfois, la Commission des crimes de guerre, pour assurer le châtiment de tous les criminels, recommande aux Gouvernements : a) de rechercher les responsables les plus élevés des entreprises criminelles telles que l’organisation du terrorisme systématique, du pillage scientifique et, en général, de la politique d’atrocité contre les peuples des pays occupés afin de punir tous les organisateurs de ces crimes ; b) de mettre en jugement collectif ou individuel tous ceux qui, faisant partie de ces bandes de criminels, ont participé d’une façon quelconque à l’exécution des crimes commis collectivement par des groupes, formations ou unités », texte reproduit in J.-B. Herzog, RIDP, 1946, p. 344.

^Note517. E. Verny, préc., p. 331-332.

^Note518. Dans l’affaire Blaskic, la défense contestait l’existence en droit international pénal d’une obligation de punir incombant au supérieur, TPIY, exception préjudicielle, Blaskic, IT-95-14-T, 4 décembre 1996.

^Note519. Article 25 du SCPI, art. 6 du STPIR, art. 7 du STPIY, art. 3 de la convention relative au génocide, art. 2 du projet de code de la CDI de 1996. Il faut ajouter à cette liste les articles des statuts et projets consacrés directement à des crimes précis.

^Note520. Art. 7§ 1 STPIY ; art. 6§ 1 STPIR et article 25§ 3 du SCPI.

^Note521. Voir infra.

^Note522. Voir par exemple, Y. Jurovics, préc., p. 373.

^Note523. Voir infra.

^Note524. Crim., 28 mars 1996, droit pénal 1996, comm. 223, obs. J.-H. Robert.

^Note525. Crim., 4 août 1948, Bull. Crim., n° 221.

^Note526. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel, droit pénal général, T. I, éd. Cujas, 7^ème éd. 1997, p. 677.

^Note527. J. Leroy, préc., p. 261.

^Note528. Crim., 25 octobre 1962, affaire Lacour, D., 1963, 221, note P. Bouzat.

^Note529. A titre d'exemple, art. 432-4 du code pénal, relatif à un dépositaire de l'autorité publique ordonnant, dans le cadre de ses fonctions, un acte attentatoire aux libertés individuelles.

^Note530. Voir infra.

^Note531. TPIY, 3 mars 2000, Blaskic, § 283.

^Note532. Y. Jurovics, préc., p. 373.

^Note533. Art. 25§ 3 b.

^Note534. L’art. 6 du STMI parle des provocateurs mais pas de l’incitation. En ce sens, art. 3 d) de la convention de 1948 relative au génocide, les statuts des juridictions internationales pénales (art. 4§ 3 d. du STPIY ; art. 2§ 3 d. du STPIR), art. 2§ 3 du projet de code de 1996… Dans les statuts des TPI, il faut distinguer les articles relatifs au génocide et ceux relatifs au régime général de responsabilité individuelle.

^Note535. TMI, T. I, p. 304.

^Note536. Y. Jurovics, préc., p. 387.

^Note537. Voir les articles 25§ 3 b et d du SCPI. Par principe, l’incitation, pour être sanctionnée, suppose la commission postérieure de crimes présentant un lien avec elle. Mais si elle peut s’analyser en une atteinte à l’intégrité mentale, alors elle sera sanctionnée en tant que telle (Y. Jurovics, préc., p. 388). Outre son caractère organisationnel, l’incitation doit être publique et directe (art. 3c de la convention relative au génocide, 4§ 3c et 2§ 3c des statuts du TPIY et du TPIR, 25§ 3^e du SCPI, 2§ 3f du projet de code de 1996. TPIR, 2 septembre 1998, jug., affaire n° ICTR-96-4, Akayesu, § 557-558). Le caractère public de l’incitation est apprécié en fonction des circonstances de lieu et de la méthode. Un discours public, devant un très large auditoire, caractérise pleinement l’aspect public. Ce discours doit être compréhensible par tous et être clair. Les discours par voie de presse audiovisuelle ou télévisuelle sont, bien entendu, retenus. Il faut que le média touche un large public. Le journal de Streicher ou bien encore la radio des mille collines illustrent parfaitement cette publicité.En outre, l’incitation doit être directe, c’est-à-dire qu’elle doit dépasser la suggestion et inciter clairement à commettre des crimes. Le TPIR exige un lien de causalité entre l’incitation et la commission. Mais cette appréciation doit également se faire en fonction du contexte culturel et linguistique de l’infraction (TPIR, 2 septembre 1998, jug., affaire n° ICTR-96-4, Akayesu, § 557-558). La création d’une atmosphère propice à la stigmatisation d’une partie de la population, la manipulation des foules… sont autant d’éléments pouvant caractériser l’incitation.

^Note538. En ce sens, E. Verny, préc., p. 385.

^Note539. J.-P. Delmas Saint-Hilaire, « La définition juridique de la complicité de crime contre l’humanité au lendemain de l’arrêt de la chambre criminelle du 23 janvier 1997 », D. 1997, chron., p. 249.

^Note540. TPIY, affaire n° IT-95-10-I, Jelisic, 14 décembre 1999.

^Note541. La complicité dans la commission des crimes contre la paix, les crimes de guerre, ou les crimes contre l’humanité reconnus dans le principe VI est un crime de droit international.

^Note542. TPIY, affaire n° IT-97-25-A, app., 17 septembre 2003, Krnojelac, confirmant la décision d'appel Tadic.

^Note543. En ce sens, A. Clapham, « On complicity », in M. Henzelin et R. Roth, préc., p. 249-256.

^Note544. D’ailleurs la jurisprudence sur la notion d’entreprise criminelle l’illustre, voir infra.

^Note545. Voir Crim., 25 octobre 1962, Lacour et Schieb, D. 1963, 221, note Bouzat.

^Note546. J. Leroy, préc., p. 295-299.

^Note547. TPIY, affaire n° IT-97-25-A, app., 17 septembre 2003, Krnojelac, § 33.

^Note548. Pour une brève énumération des actes de complicité, voir A. Clapham, « On complicity », in M. Henzelin et R. Roth, préc., p. 249-256.

^Note549. art. 4§ 3 e relatif à la complicité de génocide et 7§ 1 statut TPIY ; art. 2§ 3 e relatif à la complicité de génocide et 6§ 1 du statut du TPIR ; art. 25§ 3.

^Note550. § 674.

^Note551. TPIY, 10 décembre 1998, Furundzija.

^Note552. A. Clapham, « On complicity », in M. Henzelin et R. Roth, préc., p. 251-252.

^Note553. Ibid., p. 250. Voir également, TPIY, 7 mai 1997, jugement, Tadic, § 666 : « Le concept de responsabilité pénale individuelle directe et de culpabilité individuelle pour avoir assisté, aidé et encouragé, ou participé à - à la différence de la perpétration directe - une entreprise ou à un acte criminel, trouve aussi un fondement en droit international coutumier. Par exemple, l’article 4 1) de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants utilise la phrase « complicité ou participation à l’acte de torture », et l’article III de la Convention internationale sur l’élimination et la répression du crime d’apartheid cite comme pénalement responsables les personnes « qui commettent les actes ... participent à ces actes, les inspirent directement ou conspirent ... favorisent ou encouragent directement la perpétration du crime ... ou y coopèrent directement ». »

^Note554. Ibid., p. 254.

^Note555. Crim., 15 décembre 2004, BICC n° 616.

^Note556. Vol. III, Law reports 24, p. 40-42 et 94-95.

^Note557. « ceux qui, par dons, promesses, menaces, abus d’autorité ou de pouvoir, machinations ou artifices coupables, auront provoqué cette action ou donné des instructions pour la commettre ; ceux qui auront procuré des armes, des instruments, ou tout autre moyen qui aura servi à l’action, sachant qu’ils devaient y servir ; ceux qui auront, avec connaissance, aidé ou assisté l’auteur ou les auteurs de l’action, dans les faits qui l’auront préparée ou facilitée, ou dans ceux qui l’auront consommée ».

^Note558. Vol. XI, Law reports 15.

^Note559. § 671.

^Note560. TPIY, 3 mars 2000, Blaskic, § 276 et s.

^Note561. § 249, cité in TPIY, 3 mars 2000, Blaskic, § 283.

^Note562. Ph. Conte et P. Maistre du Chambon, préc., p. 238-240.

^Note563. TPIY, 3 mars 2000, Blaskic, § 288.

^Note564. D’ailleurs les TPI exigent la preuve de cette intention pour caractériser l’incitation, l’ordre ou la planification, TPIY, 3 mars 2000, Blaskic, § 278.

^Note565. TPIY, affaire IT-94-1-A, 15 juillet 1999, app., Tadic, § 221-229 ; TPIY, 3 mars 2000, Blaskic, § 288.

^Note566. Confirmant récemment cela, TPIY, affaire n° IT-95-14-4, app., 29 juillet 2004, Blaskic, § 43.

^Note567. Art. 28 du SCPI, art. 7§ 3 du STPIY, art. 6§ 3 du STPIR, art. 6 du projet de code de la CDI de 1996.

^Note568. J. Pradel et A. Varinard, Les grands arrêts du droit pénal général, Dalloz, 3^ème éd., 2001, p. 407 et s.

^Note569. Crim., 30 novembre 1810, Bull.Crim., n° 154 ; TPIY, jugement, Tadic, § 678.

^Note570. Crim., 9 octobre 1989, Bull. Crim., n° 343.

^Note571. TPIY, affaire n° IT-95-14-4, app., 29 juillet 2004, Blaskic, § 41-42.

^Note572. Crim., 21 octobre 1993, Bull. Crim., n° 307.

^Note573. TPIY, 3 mars 2000, Blaskic, § 283, citant TPIR, jugement Furundjiza, § 249.

^Note574. Ibid., § 286.

^Note575. Ibid., Blaskic, § 287.

^Note576. TPIY, ch. II, affaire n° IT-01-42-T, 31 janvier 2005, Strugar, § 349.

^Note577. TPIY, 7 mai 1997, Tadic, § 688.

^Note578. A. Clapham, « On complicity », in M. Henzelin et R. Roth, préc., p. 255.

^Note579. TPIY, 7 mai 1997, Tadic, § 689.

^Note580. TPIY, 3 mars 2000, Blaskic, § 284.

^Note581. Voir infra.

^Note582. TPIR, affaire n° IT-96-4-T, Akayesu, jugement, 2 septembre 1998, § 536 ; affaire n° 96-5-T, Musema, jugement, 27 janvier 2000, § 178.

^Note583. TPIR, affaire n° 96-3-A, Rutaganda, jugement, 6 décembre 1999; TPIY, affaire n° IT-95-14/2-T, 26 février 2001, Kordic et Cerkez (ce dernier est un militaire), § 441 et s.

^Note584. TPIY, affaire n° IT-95-14/2-T, 26 février 2001, Kordic et Cerkez, § 445.

^Note585. Ibid., § 443.

^Note586. A. Clapham, « On complicity », in M. Henzelin et R. Roth, préc., p. 253.

^Note587. Crim., 3 novembre 1981, Bull. Crim., n° 289.

^Note588. M. Kamto, « Les interactions des jurisprudences internationales et des jurisprudences nationales », in La juridictionnalisation du droit international, colloque SFDI de Lille, 2003, p. 452-453.

^Note589. A. Clapham, « On complicity », in M. Henzelin et R. Roth, préc., p. 251.

^Note590. M. Kamto, préc., p. 453.

^Note591. Ibid.

^Note592. A. Clapham, « On complicity », in M. Henzelin et R. Roth, préc., p. 252. Dans le même sens, M. Kamto, « Les interactions des jurisprudences internationales et des jurisprudences nationales », préc., p. 453.

^Note593. En ce sens, Crim., 19 juin 2001, Dr. Pénal 2001, comm. 111, note M. Véron, affaire relative aux déclarations en Allemagne de Mme Mégret, dont l’article fut reproduit en France, sans son consentement.

^Note594. E. Verny, préc., p. 117.

^Note595. Crim., 9 novembre 1992, Bull. n° 364 et 23 janvier 1997, D. 1997, J.-P. Delmas Saint-Hilaire, « La définition juridique de la complicité de crime contre l'humanité au lendemain de l'arrêt de la chambre criminelle du 23 janvier 1997 », D. 1997, chron. 249. Cette dernière affaire concerne un acte de complicité de crime contre l'humanité.

^Note596. J. Leroy, préc., p. 310 ; Dans le même sens, Crim., 23 janvier 1997, J.-P. Delmas Saint-Hilaire, préc., D. 1997, chron. 249.

^Note597. Ibid.

^Note598. E. Verny, préc., p. 390-391.

^Note599. Ibid., p. 393.

^Note600. C. Grynfogel, « Les limites de la complicité de crime contre l'humanité », RSC 1998, p. 523. Cette idée avait été perçue par J.-P. Delmas Saint-Hilaire dans son commentaire de la décision Papon de 1997, in préc., D. 1997, chron. 249, § 25.

^Note601. TPIY, ch. II, 10 décembre 1998, affaire n° IT-95-17/1, Furundjiza, § 273-274. L’encouragement, ici moral, constituerait l’actus reus de la complicité.

^Note602. TPIR, affaire n° 96-4-T, Akayesu, jugement, 2 septembre 1998, § 544 ; TPIY, ch. II, affaire n° IT-01-42-T, 31 janvier 2005, Strugar, § 350.

^Note603. Elle est citée dans des décisions ultérieures, notamment, TPIY, 3 mars 2000, Blaskic, § 286.

^Note604. En ce sens, R. Arnold, préc., CLF 2003, p. 145. A. Obote-Odora, « Complicity in genocide as understood through the ICTR experience », ICLR 2002, p. 382.

^Note605. Art. 25§ 3, d) du SCPI. Voir également l'art. 2§ 3d du projet de code de 1996.

^Note606. TPIY, affaire n° IT-94-1-A, app., 15 juillet 1999, Tadic, § 221-229 ; TPIY, 3 mars 2000, Blaskic, § 288.

^Note607. Sur la précision des textes de la CPI, le professeur Burgorgue-Larsen y voit une réaction aux statuts des TPI, L. Burgorgue-Larsen, « Les sources du droit international pénal, analyse comparative de la pratique judiciaire des TPI et du texte du statut portant création de la Cour pénale internationale », in M. Delmas-Marty, E. Fronza et E. Lambert-Abdelgawad (dir.), préc., p. 378.

^Note608. Voir OGH, T. I, p. 22.

^Note609. Affaire Burn Tesch et deux autres, Law reports, vol. I, p. 101.

^Note610. TPIY, affaire , n° IT-95-14-T, Blaskic, jugement, 3 mars 2000, § 254; TPIR, affaire n° 96-5-T, Musema, jugement, 27 janvier 2000, § 180.

^Note611. TPIR, ch. I, affaire n° ICTR-96-4, J.-P. Akayesu, § 540.

^Note612. Y. Jurovics, préc., p. 340.

^Note613. OGH, vol. I, p. 19-25; 60-62,… Voir également, p. 22. Affaire Mathausen, Law reports, vol. XI, p. 15., TPIY, Tadic, jugement, § 659.

^Note614. Extrait reproduit in H. Arendt, Eichmann à Jérusalem,Quarto Gallimard, 2002, p. 1256. Sur le procès Eichmann, il n’est pas inintéressant de se reporter à cet ouvrage tant pour les commentaires de l’auteur que pour la préface.

^Note615. TMI, T. I, p. 30 et s.

^Note616. ACDI 1996, vol. II, 2^ème partie, art. 2, commentaire § 6.

^Note617. Y. Jurovics, préc., p. 370.

^Note618. TPIY, affaire n° IT-95-14-T, Blaskic, jugement, 3 mars 2000, § 244 et s. ; Bulletin supplément judiciaire, n° 6, juin-juillet 1999: « les libellés des articles 7 1) et 2 à 5, qui traitent de la compétence de ce tribunal, et le rapport du secrétaire général ont conduit la chambre d'appel à conclure qu'une personne qui contribue à la commission d'un crime perpétré par un groupe - ou certains de ses membres - poursuivant un dessein criminel commun, est pénalement responsable dudit crime ». TPIR, affaire n° 96-5-T, Musema, jugement, 27 janvier 2000, § 169.

^Note619. E. Verny, préc., p. 383-384.

^Note620. Ibid., p. 384.

^Note621. Crim., 4 août 1948, Bull. Crim., n° 221.

^Note622. E. Verny, préc., p. 379.

^Note623. Lettre du 24 mai 1993 du Secrétaire général au Président du Conseil de sécurité, UN doc. S/1993/674. Cependant, le mécanisme trouve une certaine actualité au Rwanda, qui, du fait de l’action des Interahamwe, par exemple, a adopté une loi organique, le 30 août 1996, sur les organisations ayant pour objectif la perpétration d’un génocide ou d’un crime contre l’humanité (N. Jorgensen, « A reappraisal of the abandoned Nuremberg concept of criminal organisations in the context of justice in Rwanda », CLF 2001, p. 376 et s.).

^Note624. Sur ce point, E. Verny, préc., p. 109 et s. Par exemple, la Cour de cassation continue d’exiger le respect de la responsabilité personnelle, en cas d’action de groupe, Crim., 8 octobre 1997, JCP 1999, I, 112, chron. 1, n° 2.

^Note625. R. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel, droit pénal général, T. I, éd. Cujas, 7^ème éd. 1997, p. 676 et s.

^Note626. J. Leroy, préc., p. 263.

^Note627. Crim., 13 novembre 1975, Bull. Crim., n° 247.

^Note628. J. Leroy, préc., p. 264.

^Note629. Crim., 9 juin 1948, « Igneux », S. 1948, I. 527.

^Note630. TPIY, ch. II, 10 décembre 1998, Furundjiza, affaire n° IT—95-17/1, § 216.

^Note631. Y. Jurovics, préc., p. 360 et s.

^Note632. TPIY, bulletin supplément judiciaire, n° 15, mai 2000, relatif à l'affaire n° 97-25, Krnojelac, 11 mai 2000, note 3.

^Note633. TPIY, affaire , n° IT-95-14-T, Blaskic, jugement, 3 mars 2000, § 288 ; TPIY, ch. I, affaire n° IT-03-72-S, jugement portant condamnation, 29 juin 2004, Babic, § 32 et 36 et s.

^Note634. TPIY, affaire n° IT-94-1-A, app., arrêt, Tadic, 15 juillet 1999, § 229.

^Note635. TPIY, affaire n° IT-98-32-A, 25 février 2004, app., Vasiljevic, § 102.

^Note636. TPIY, affaire n° IT-95-14-T, Blaskic, jugement, 3 mars 2000, § 286; TPIR, affaire n° 96-5-T, Musema, jugement, 27 janvier 2000, § 181; Tadic, jugement, § 674.

^Note637. TPIY, bulletin supplément judiciaire, n° 15, mai 2000, relatif à l'affaire n° 97-25-A, Krnojelac, 11 mai 2000, note 3.

^Note638. Y. Jurovics, préc., p. 353 et s.

^Note639. TPIY, affaire n° IT-95-4, Meakic et autres (camp d'Omarska), acte d'accusation, 13 février 1995 et n° IT-95-8-I, Sikirica et autres, acte d'accusation, 21 juillet 1995,.

^Note640. Yann Jurovics, préc., p. 359.

^Note641. Dans le même sens, article 4 de l’ordonnance du 28 août 1944, Crim., 27 juin 1951, Kienast, Dorscht, Walter, Essinger, Wedeman, Ihring, Orrman et Nowak, Bull. Crim., n° 185.

^Note642. Le TMI de Nuremberg a déclaré trois organisations criminelles : les SS ; la Gestapo et le SD ; et le corps des chefs du parti National socialiste ; ne furent pas déclarées criminelles les organisations suivantes : les SA, le groupe formé de l’Etat-major et du haut commandement et le cabinet du Reich . L’appartenance à l’une d’elle entraînait une responsabilité individuelle. Le TMI prit le soin de préciser qu’il n’existait pas de responsabilité collective de l’organisation en tant que telle, mais par la déclaration de criminalité, les juges ont pu sanctionner les individus,du fait du délit d’appartenance, sur ce point, S. Bouiffror et C. Derycke, « Organisations criminelles », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 169 et s. ; H. Donnedieu de Vabres, « Le procès de Nuremberg devant les principes modernes du droit pénal international », RCADI 1947, p. 543 et s. ; A. Clapham, « On complicity », in M. Henzelin et R. Roth, préc., p. 249. En France, le concept fut retenu, notamment en ce qui concerne la division qui commit des faits criminels à Oradour-sur-Glane et dont certains membres furent l’objet de poursuites, notamment lors du procès de Bordeaux ; A. Touffait et J. B. Herzog, préc., p. 709-717.

^Note643. La notion « d’entreprise criminelle collective » est utilisée par Cl. Lombois, notamment, dans Cl. Lombois, « Un crime international en droit positif français. L’apport de l’affaire Barbie à la théorie française du crime contre l’humanité », in Mélanges en l’honneur d’A. Vitu, Droit pénal contemporain, éd. Cujas, 1989, p. 376

^Note644. TPIY, ch. I, affaire n° IT-03-72-S, jugement portant condamnation, 29 juin 2004, Babic, § 32 et s.

^Note645. On peut trouve d'autres dénominations telles qu'entente en vue de commettre un crime (art. 3 b de la convention relative au génocide; entente comme synonyme de complot, voir, ACDI 1990, vol. II, 2^ème partie, p. 15, § 59), conspiration (art. 3 a de la convention sur l'apartheid), concertation (projet de code de la CDI de 1996, art. 2, 3e)…

^Note646. Crim., 26 janvier 1939, Bull. Crim., n° 16.

^Note647. E. Verny, préc., p. 343

^Note648. Cet article se situe dans le livre IV, Des crimes et délits contre la nation, l'Etat et la paix publique, titre 1^er Des atteintes aux intérêts fondamentaux de la nation, chapitre 2, Des autres atteintes aux institutions de la République ou à l'intégrité du territoire national.

^Note649. Crim., 13 octobre 1832, S., 1832.1.730.

^Note650. C. Grynfogel, « Les limites de la complicité de crime contre l'humanité », RSC 1998, p. 525 et s. ; H. Meyrowitz, préc., p. 424 et s.

^Note651. United States Code, titre 18, section 371. Pour une définition plus précise, voir le Black's law dictionary, definitions of the terms and phrases of american and english jurisprudence, ancient and modern, Abridged sixth edition, St Paul, Minn., West publishing Co., 1991, p. 214. Voir également, H. Donnedieu de Vabres, préc., RCADI 1947, n° 1, p.529 et s.

^Note652. C. Grynfogel, « Les limites de la complicité de crime contre l'humanité », RSC 1998, p. 525.

^Note653. Article 6, in fine.

^Note654. R. Maison, thèse préc., p. 66. « Le tribunal estime que ces mots n'ont pas pour objet d'ajouter une infraction distincte aux crimes précédemment énumérés. Leur seul but est de déterminer les personnes qui seront rendues responsables de participation au plan concerté (…) Le plan concerté n'est considéré qu'à l'égard des crimes d'agression », Procès des grands criminels de guerre devant le tribunal international de Nuremberg, 14 novembre 1945, 1^er octobre 1946, édité à Nuremberg 1947, jugement, p. 238.

^Note655. R. Maison, thèse préc., p. 70.

^Note656. Goering, Hess, Ribbentrop, Keitel, Rosenberg, Raeder, Von Neurath.

^Note657. Son article 3 prévoit également les hypothèses de complicité. Voir le rapporteur de la commission de la justice et de la législation, M. Jules-Julien, rapport sur le projet de loi complétant et modifiant l’ordonnance du 28 août 1944 sur les crimes de guerre, JO 1948, Assemblée Nationale, débats, 2^ème séance du 22 avril 1948, annexe n° 3972, p. 663. Pour Pépy et Donnedieu de Vabres, il y avait contradiction entre cette loi et le jugement de Nuremberg ; en effet ce dernier exigeait une adhésion consciente et volontaire à l’organisation, ce que ne semblait pas exiger la loi de 1948, note sous, 3 juin 1950, D. 1950, 530. Se posait un réel problème de conformité de la loi aux textes internationaux, E. Verny, préc., p. 366-367. Pour le conseiller à la chambre criminelle Patin, il y avait conformité

^Note658. R. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel, droit pénal général, T. I, éd. Cujas, 7^ème éd. 1997, p. 675. E. Verny, préc., p. 361 et s. Le conseiller Patin estime qu’avec la jurisprudence de la Cour de cassation (Crim., 3 août 1950, Bull. Crim., n° 231, qui impose un examen séparé des crimes collectifs jugés en application de la loi du 15 septembre 1948 et des crimes individuels jugés selon le droit commun), l’accusé ne peut soutenir qu’il est condamné sur l’effet d’une présomption de culpabilité, RSC 1951, p. 404.

^Note659. E. Verny, préc., p. 371 et s. L’idée de l’exception fondée sur l’incorporation forcée fut déjà proposée par le procureur général Jackson, ibid., p. 358. La Cour de cassation (Crim., 3 juin 1950) permettait une telle exemption de responsabilité à la double condition que leur incorporation fut forcée et qu’ils n’aient pas participé aux crimes. Les Alsaciens ont été tout de même condamnés mais en bénéficiant de circonstances atténuantes. Il s’ensuivit une loi d’amnistie du 20 février 1953, qui dans son article 1^er , prévoit « une amnistie pleine et entière » accordée aux Français incorporés de force dans l’armée allemande. On peut également voir Crim., 22 novembre 1951, Goymann, Bull. Crim., n° 318, appliquant l’art. 1^er de la loi du 15 septembre 1948 et prévoyant l’incorporation forcée.

^Note660. C. Grynfogel, « Les limites de la complicité de crime contre l'humanité », RSC 1998, p. 528.

^Note661. H. Meyrowitz, préc., p. 417 et s.

^Note662. Procès des grands criminels de guerre devant le tribunal international de Nuremberg, 14 novembre 1945, 1^er octobre 1946, édité à Nuremberg 1947, jugement, p. 270.

^Note663. Y. Jurovics, préc., p. 426-427.

^Note664. Ibid., p. 428-430.

^Note665. H. Donnedieu de Vabres, parlant du complot dit : « il a plu à l'accusation de présenter l'épopée nationale-socialiste comme une entreprise dont le but immédiat fut le déclenchement des guerres d'agression… », in préc., RCADI 1947, p.528.

^Note666. TPIY, ch. I, jugement portant condamnation, 29 juin 2004, Babic, affaire n° IT-03-72-S, § 32.

^Note667. TPIR, affaire n° 96-5-T, Musema, jugement, 27 janvier 2000, § 191.

^Note668. Ibid., § 192.

^Note669. Ibid., § 193.

^Note670. Ibid., § 198.

^Note671. En ce sens, voir TPIY, n° 97-25-A, app., Krnojelac, 17 septembre 2003, § 29, note 28.

^Note672. TPIY, affaire n° IT-94-1-A, app., Tadic.

^Note673. TPIY, n° 97-25-A, app., 17 septembre 2003, Krnojelac.

^Note674. TPIY, n° 97-25-A, Krnojelac, app., 17 septembre 2003, § 30. Dans le même sens, TPIY, ch. II, 17 octobre 2003, affaire n° IT-95-9-T, Simic, § 983 et s.

^Note675. TPIY, n° 97-25-A, app., 17 septembre 2003, Krnojelac, § 31.

^Note676. Ibid., § 32.

^Note677. TPIY, app., n° 97-25-A, 17 septembre 2003, Krnojelac.

^Note678. H. Ascensio et R. Maison, chron., AFDI 2002, p. 404.

^Note679. Ibid., p. 405.

^Note680. TPIY, affaire n° 97-25-A, app., 17 septembre 2003, Krnojelac, § 84 et 87.

^Note681. « Le complot devrait être considéré simplement comme un aspect de la participation à un crime », ACDI 1990, vol. II, 2^ème partie, p. 15, § 61.

^Note682. Le supérieur hiérarchique peut d’ailleurs être un militaire ou un civil. Selon les juridictions, les deux ne sont pas toujours distingués ; selon M. Henzelin, la décision du TPIR, Kayishema et Ruzindana du 20 mai 1999, de la 2^ème chambre de première instance, qui distingue les deux estimant que leurs pouvoirs sur leurs subordonnés ne sont pas les mêmes, est la plus logique, M. Henzelin, « Les « raisons de savoir » du supérieur hiérarchique qu’un crime va être commis ou a été commis par un subordonné, examen de la jurisprudence des Tribuanux pénaux internationaux pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda », in P. Tavernier, Actualité de la jurisprudence pénale internationale… , p. 124.

^Note683. E. Decaux, « Les gouvernants », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 184 et s.

^Note684. Ibid., p. 189-190.

^Note685. J. Meernik, « Proving and punishing genocide at the international criminal tribunal for Rwanda », ICLR 2004, p. 75.

^Note686. Apportant une réponse à cette interrogation, TPIY, 3mars 2000, Blaskic, § 337 : si un supérieur a planifié ou ordonné, il ne pourra pas être poursuivi pour manquement à une obligation de prévention ou de répression ; voir infra. On peut également souligner l’article 4 de l’ordonnance du 28 août 1944, selon lequel, lorsque un subordonné est poursuivi comme un auteur principal d’un crime de guerre et que ses supérieurs hiérarchiques ne peuvent être recherchés comme coauteur, ils sont considérés comme complices dans la mesure où ils ont organisé ou toléré les agissements criminels de leurs subordonnés ; Crim. 27 juin 1951, Bull. Crim., n°185.

^Note687. M. Henzelin, préc., in P. Tavernier, Actualité de la jurisprudence pénale internationale…, p. 88.

^Note688. Ibid., p. 123.

^Note689. Ibid., p. 91 et s.

^Note690. Par exemple, le RGDA précise l’exercice de l’autorité (art. 4), le commandement (art. 5) et fixe les règles devant être respectées par n’importe quel militaire (art. 6) et notamment les règles du droit international relatif aux conflits armés (art. 9.1).

^Note691. Lieutenant-colonel Favier, « L’officier sur la corde raide », Revue de la Gendarmerie Nationale, 1999, p. 119.

^Note692. TPIY, ch. I, affaire n° IT-95-5-R61, 11 juillet 1996, Karadzic, décision relative à l’article 61, p.19.

^Note693. En ce sens, A. Obote-Odora, « Complicity in genocide as understood through the ICTR experience », ICLR 2002, p. 401 et s.

^Note694. Le TPIR dans sa décision Musema, n° ICTR-96-13-T, 27 janvier 2000, souligne la correspondance d’esprit entre l’article 6§ 3 et l’article 86§ 2 du Protocole I de 1977 ; M. Henzelin, préc., in P. Tavernier, Actualité de la jurisprudence pénale internationale…, p. 91.

^Note695. Furent poursuivis, au titre de leurs fonctions militaires, des officiers de l’armée de terre (Araki Sadao, Itagaki Seishiro, Umezu Yoshijiro, Kimura Heitaro, Sato Kenryo, Suzuki Teiichi, Doihara Kenji, Hashimoto Kingoro, Hata Shunkoku, Matsui Iwane, Minami Jiro, Muto Akira et Oshima Hiroshi), des amiraux (Oka Takazumi, Shimada Shigetaro et Nagano Osami).

^Note696. Des précisions sont contenues dans l’article 3 du RGDA.

^Note697. J. A. Williamson, « Command responsibility in the case law of the international criminal tribunal for Rwanda », CLF, 2002, p. 374-375.

^Note698. M. Henzelin, préc., in P. Tavernier, Actualité de la jurisprudence pénale internationale…, p. 124.

^Note699. TPIY, ch. I, examen de l’acte d’accusation dans le cadre de l’art. 61 du RPP, Martic, affaire n° IT-95-11-R61, 6 mars 1996, § 21.

^Note700. S. Zappala, « Le droit international humanitaire devant les tribunaux internationaux des Nations Unies pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda », in J.-F. Flauss, Les nouvelles frontières du droit international humanitaire, Bruylant Némésis, coll. Droit et justice, n° 52, 2003, p. 108.

^Note701. ILR vol. 13, n° 115, p. 269 et s.

^Note702. A. de Andrade, « Les supérieurs hiérarchiques », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 204-205.

^Note703. TPIY, app., 20 février 2001, Celebici, § 218.

^Note704. Art. 6§ 3 STPIR et 7§ 3 du STPIY.

^Note705. TPIY, ch. II, jug., 16 novembre 1998, affaire n° IT-96-21, Celebici, § 343 et TPIR, affaire n° ICTR-95-1-T, 21 mai 1999, Kayishema, Ruzindana, § 209.

^Note706. TPIY, 3mars 2000, Blaskic, § 294.

^Note707. TPIY, affaire n° IT-96-21-T, arrêt, 20 février 2001, Celebici, § 189 et s.

^Note708. L’article 3 du RGDA précise le fonctionnement de l’organisation hiérarchique de l’armée.

^Note709. § 198.

^Note710. TPIY, affaire n° IT-96-21-T, arrêt, 20 février 2001, Celebici, § 197 ; confirmation de la décision de la chambre de première instance II, 16 novembre 1998, § 378.

^Note711. TPIY, 3mars 2000, Blaskic, § 301.

^Note712. TPIY, jugement 26 février 2001, Kordic et Cerkec.

^Note713. M. Henzelin, préc., in P. Tavernier, Actualité de la jurisprudence pénale internationale…, p. 123.

^Note714. TPIY, app., 20 février 2001, Celebici, § 220.

^Note715. Ibid., § 224.

^Note716. M. Henzelin, préc., in P. Tavernier, Actualité de la jurisprudence pénale internationale…, p. 93 et s. et 125.

^Note717. TPIY, app., 20 février 2001, Celebici , § 234.

^Note718. Cité in TPIY, appel, 20 février 2001, Celebici, § 236.

^Note719. TPIY, 17 septembre 2003, Krnojelac, § 155, M. Henzelin, préc., in P. Tavernier, Actualité de la jurisprudence pénale internationale…, p. 117.

^Note720. TM USA, List et autres, 19 février 1949, vol. 15, p. 652. TPIY, 16 novembre 1998, Celebici, § 388-389 ; TPIY, 3 mars 2000, Blaskic, § 309 et s.

^Note721. TPIY, 16 novembre 1998, Celebici, § 386.

^Note722. TPIY, app., 20 février 2001, Celebici, § 241.

^Note723. TPIY, 3 mars 2000, Blaskic, § 307-308.

^Note724. M. Henzelin, préc., in P. Tavernier, Actualité de la jurisprudence pénale internationale…, p. 101.

^Note725. TMIEO, USA c/ amiral Toyoda, compte-rendu du procès, p. 5006.

^Note726. TPIY, 3 mars 2000, Blaskic, § 322.

^Note727. TPIY, app., 20 février 2001, Celebici, § 238 ; TPIR, app., affaire n° ICTR-95-1A-A, 3 juillet 2002, Bagilishema, § 42.

^Note728. TPIY, 3mars 2000, Blaskic, § 336.

^Note729. Selon M. Henzelin, la situation peut être décomposée de la sorte : 1) l’auteur a possédé une connaissance des circonstances qui fondent une obligation d’agir ; 2) il avait conscience de ses possibilités d’action ; 3) il a renoncé volontairement à agir, M. Henzelin, préc., in P. Tavernier, Actualité de la jurisprudence pénale internationale…, p. 87.

^Note730. Ibid., p. 125. Les jurisprudences sont plus ou moins explicites sur la question, par exemple, dans les affaires Akayesu et Celebici, l’intention coupable est recherchée (p. 95). En revanche, avec la décision Blaskic, on tend vers une responsabilité objectivisée (p. 106). Dans la décision d’appel de Celebici, les juges soulignent que la responsabilité du supérieur n’est pas une responsabilité sans faute, mais ce n’est pas non plus une responsabilité pour fait d’autrui, dans l’hypothèse où celle-ci se rapproche d’une responsabilité sans faute (p. 106-107).

^Note731. Ibid., p. 92.

^Note732. A. de Andrade, « Les supérieurs hiérarchiques », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 208-209.

^Note733. TPIY, exception préjudicielle soulevée par la défense, Blaskic, affaire n° IT-95-14-T, 4 décembre 1996, in A. de Andrade, « Les supérieurs hiérarchiques », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 208.

^Note734. TPIY, Aleksovski, § 222-228, in H. Ascensio et R. Maison, « Activité des tribunaux pénaux internationaux », AFDI 1999, p. 505 ; M. Henzelin, préc., in P. Tavernier, Actualité de la jurisprudence pénale internationale…, p. 100-102.

^Note735. TPIR, ch. II, affaire n° ICTR-95-1-T, 21 mai 1999, M. Henzelin, préc., in P. Tavernier, Actualité de la jurisprudence pénale internationale…, p. 99-100.

^Note736. H Ascensio et R. Maison, « Activité des tribunaux pénaux internationaux », AFDI 1999, p. 505.

^Note737. H Ascensio et R. Maison, « Activité des tribunaux pénaux internationaux », AFDI 2000, p. 320.

^Note738. TPIY, 3mars 2000, Blaskic, § 337.

^Note739. TPIY, ch. I, jugement relatif à la sentence, 9 octobre 2001, Mucic, Delic Landzo, affaire n° IT-96-21-Tbis-R117, § 19.

^Note740. On remarquera que les affaires mettant en cause des dirigeants étatiques peuvent justifier un dessaisissement des juridictions nationales au profit des TPI, bénéficiant d’une primauté de compétence. En ce sens, non seulement la jurisprudence des TPI, mais également l’article 9 du règlement du TPIR, tel que révisé en juin 1997, S. Frediani, préc., p. 123 et s.

^Note741. Pétain fut condamné pour avoir voulu changer la forme du gouvernement et pour intelligence avec l’ennemi en vue de favoriser les entreprises de ces derniers, JO, Haute Cour de Justice, Procès Pétain, 14 août 1945, p. 386. Le premier à être condamné fut Pucheu ; condamné à mort le 11 mars 1945 par un tribunal militaire d’Alger.

^Note742. A. Borghi, L’immunité des dirigeants politiques en droit international, Helbing and Lichtenhahn, Bruylant, LGDJ, 2003, p. 343-347. L’Empereur ne fut pas jugé, non pas parce qu’il bénéficiait d’une immunité, mais pour des raisons politiques. D’un point de vue juridique, selon l’auteur, rien ne s’opposait à des poursuites. Encore convient-il d’ajouter qu’Hirohito ne fut pas vaincu militairement, mais décida volontairement, certes contraint par les faits, de signer un armistice.

^Note743. Hirota Koki (1936-1937), Hiranuma Kiichiro (1944-1945), Tojo Hideki (1941-1944) et Koiso Kuniaki (1944-1945 ; A. Borghi, préc., p. 341.

^Note744. Ibid., p. 132-135.

^Note745. Pour une vision globale des poursuites contre A. Pinochet, ibid., p. 136-163, 293-296.

^Note746. Ibid., p. 333-380 et plus particulièrement les pages 363-369.

^Note747. Voir Gendarmerie Nationale, commandement des Ecoles, Centre de documentation et de pédagogie, Organisation générale de la Défense, éd. 2001, Titre 2, p. 4 et s. Les principaux responsables de la Défense nationale sont assistés, tout d’abord, du Conseil des Ministres qui définit la politique de défense, mais surtout, d’un comité de Défense où sont arrêtées les décisions relatives à la direction générale de la Défense, d’un Comité de Défense restreint où sont arrêtées les décisions relatives à la direction militaire de la Défense et d’un conseil supérieur de Défense où sont étudiés le problèmes de défense.Le Président est en outre assisté d’un Conseil d’état-major des armées, dirigé par le chef d’état-major des armées. Depuis un décret du 10 décembre 1971, le CEMA est placé sous l’autorité du Président et du Gouvernement. Le décret du 21 mai 2005 précise ses compétences et son autorité sur les autres chefs d’état-major (n° 2005-520, JO, 22 mai 2005). Le chef de l’Etat, le chef du gouvernement, le ministre des Affaires Etrangères et les autres ministres, notamment celui de la Défense sont des organes politiques de l’Etat pouvant engager ce dernier. Le droit international réserve une attention quelque peu particulière aux trois premiers (Sur le statut d’organes de l’Etat, A. Borghi, préc. : pour le chef de l’Etat, p. 18 et s. ; pour le Premier ministre ou chef du Gouvernement, p. 36 et s. ; pour le ministre des Affaires Etrangères, p. 39 ; pour les autres membres du gouvernement, p. 39.)Le Président de la République tient ses pouvoirs et ses compétences de la Constitution. L’article 5 précise qu’il est le garant de l’indépendance nationale. L’article 15 en fait le Chef des armées. Il possède donc une double nature, politique et militaire. A ce titre, il nomme aux emplois militaires et préside les conseils et comités précités (art. 13 et 15). Le Président est le seul pouvant donner l’ordre d’engager la force nucléaire. Les décrets n° 62-808 du 18 juillet 1962 (JO du 19 juillet 1962), du 14 janvier 1964 et le décret n° 96-520 du 12 juin 1996 (JO du 15 juin 1996) précisent le rôle du Président. Notamment avec les conseils et comités, il assure la direction d’ensemble de la Défense nationale et conduit la guerre. Le Premier ministre n’assure que la mise en œuvre des décisions prises.Le Président dispose également des pleins pouvoirs et de la force armée lors de l’application de l’article 16, qu’il décide après certaines consultations.Le Premier ministre est responsable de la Défense nationale (art. 21 de la Constitution) et nomme également à des emplois militaires, non pourvus en Conseil des ministres. Il exerce la direction générale et la direction militaire de la Défense, coordonne les activités de défense et dispose, par l’intermédiaire du gouvernement, de la force armée (art. 20).Enfin le ministre de la Défense est responsable, sous l’autorité du Premier ministre, de la mise en œuvre des forces et services des armées.Les textes sont quelque peu confus concernant la prédominance en matière d’autorité militaire, entre le Président et le Premier ministre. C’est un décret du 14 janvier 1964, portant sur la Force aérienne stratégique, qui permet de conclure à la prédominance du Président. On peut en outre ajouter qu’au regard de l’article 16 faisant du Président une sorte de dictateur à la romaine, cette position est confirmée. Pour une vision plus approfondie du sujet, il faudrait distinguer cohabitation et période de concordance, mais là n’est pas le sujet (S. Cohen, « Monarchie nucléaire, dyarchie conventionnelle », in L’armée, Droits, n° 38, 1986, p. 13 et s.).De Gaulle a consacré la théorie du domaine réservé. Il s’est arrogé une compétence monopolistique en matière de politique étrangère et de Défense. La guerre, et par là les moyens militaires appartiennent logiquement à celui qui maîtrise la diplomatie et la Défense, au nom du célèbre axiome clausewitzien, la guerre est la continuation de la politique par d’autres moyens (En ce sens, B. Chantebout, « La dissuasion nucléaire », in L’armée, Droits, n° 38, 1986, p. 22-24.).Le Président, le Premier ministre et le ministre de la Défense sont les principaux acteurs de l’activité militaire française. Ce sont eux qui décident des objectifs militaires. La mise en œuvre générale leur appartient mais la mise en œuvre effective, matérielle relève normalement des militaires.

^Note748. Il est à noter que le Parlement joue également un rôle, lors de la déclaration de guerre (art. 35 de la Constitution de 1958) ; en pratique, il n’a guère de rôle, hormis un rôle de contrôle.

^Note749. En ce sens, jugement de Nuremberg, convention de 1948 relative au crime de génocide, article 27 du statut de la CPI, mais également l’article 7 du projet de code de 1996 de la CDI et art. 7§ 2 STPIY et 6§ 2 STPIR. Le TPIY considère que les dispositions des TPIY en ce domaine sont déclaratoires du droit international coutumier, TPIY, Ch. II, Furundzija, n° IT-95-17/1-T, 10 décembre 1998, § 140. Voir également la proposition de la France au comité préparatoire du statut de la CPI : « La qualité officielle d’un accusé, soit comme chef d’Etat ou de gouvernement, soit comme membre d’un gouvernement ou d’un Parlement, soit comme élu, soit comme agent de l’Etat, ne l’exonère en aucun cas de sa responsabilité pénale en vertu du présent statut, pas plus qu’elle n’est un motif de diminution de la peine. Les règles procédurales spéciales, les immunités et les protections attachées à la qualité officielle d’un accusé et édictées par le droit international ou les conventions et traités internationaux ne peuvent être opposées à la Cour », Projet de statut, art. 79, in proposition de la délégation française, deuxième session du Comité préparatoire.

^Note750. Deux décisions sont à relever sur ce point : la décision du Conseil constitutionnel du 22 janvier 1999 et préalablement, l’avis du Conseil d’Etat, section de l’Intérieur, 29 février 1996, relatif à la CPI. Dans ce dernier, essentiellement sur le point de la responsabilité du Président et des ministres, le Conseil d’Etat souligne la contradiction entre le projet de statut et la Constitution, ce que confirmera le Conseil constitutionnel.

^Note751. Article 68 de la Constitution.

^Note752. La notion de haute trahison était déjà présente dans la constitution de l’an III, dans les Chartes de 1814 et 1830, dans l’article 6 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875. On retrouve la notion dans l’article 42 de la Constitution du 27 octobre 1946.

^Note753. La grande majorité des constitutionnalistes y voient une notion avant tout politique, mais non dénuée d’une connotation pénale. Mais certains auteurs excluent l’aspect pénal. M. Long, « Le statut pénal du Président de la République », RFDC 2003, p. 883 : « La ‘Haute trahison’ n’étant ni la trahison, ni l’intelligence avec l’ennemi, ni un crime ou délit qualifié par le code pénal, mais une incrimination politique… » ; Le rapport de la Commission de réflexion sur le statut pénal du Président de la République se contente de dire que la Haute trahison n’a jamais été clairement définie, mais qu’elle recouvre parfois une teinte pénale, voir p. 26.

^Note754. La HCJ est composée de 24 membres et 12 suppléants, désignés pour moitié par chacune des Chambres en leur sein. Le mandat des députés choisis est de 5 ans et celui des sénateurs est de 3 ans. L’instruction est effectuée par des magistrats de la Cour de cassation. Voir également, Ph. Ardant, « Responsabilité des chefs d’Etat, des chefs de gouvernement et des ministres », RIDC 2002, p. 476-477. La juridiction est largement controversée, voir notamment, G. Carcassonne, « Le statut pénal du chef de l’Etat, le point de vue du constitutionnaliste », in La responsabilité des décideurs publics, colloque, Revue pénitentiaire, droit pénal, 2004, p. 144.

^Note755. La ratification du statut de la Cour pénale internationale ne fut possible qu’après révision de la Constitution. Le Conseil constitutionnel, dans une décision du 22 janvier 1999, relative à la CPI, saisi sur le fondement de l’article 54 de la Constitution, eut à se prononcer, entre autres, sur le régime de responsabilité du Président de la République. Entre autres points, le Conseil subordonna la ratification du traité de Rome de 1998 à une révision constitutionnelle (Sur la décision, B. Genevois, « Le Conseil constitutionnel et le droit pénal international ; à propos de la décision n° 98-408 DC du 22 janvier 1999 », RFDA 1999, p. 285 et s. ; J.-E. Schoettl, « Décisions du Conseil constitutionnel ; Cour pénale internationale », AJDA 1999, p. 230 et s. ; J. Clerckx, « Le statut de la Cour pénale internationale et le droit constitutionnel français », RTDH 2000, p. 649 et s. ; J.-E. Schoettl, « La responsabilité pénale du Chef de l’Etat », RDP 1999, p. 1037 et s. ; D. Chagnollaud, « Le Président et la doctrine : à propos de la responsabilité pénale du Chef de l’Etat », RDP 1999, p. 1669 et s.). Selon lui, le traité était incompatible avec l’article 68 de la Constitution, qui réservait un monopole de juridiction à la HCJ (L’avis du Conseil d’Etat, section de l’intérieur, 29 février 1996, « Cour pénale internationale » va dans ce sens. Il en sera de même concernant la responsabilité des ministres). Cela ne signifiait nullement une incompatibilité entre les notions de haute trahison et de crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité.

^Note756. J. Clerckx, préc., p. 663 et s.

^Note757. Ibid., p. 665 et s.

^Note758. Chambre des Députés, 3 février 1878, JO p. 1023.

^Note759. La notion de trahison puiserait son origine dans le système féodal. Il faudrait distinguer haute et basse trahison. La haute trahison serait « l’offense envers le seigneur lige ou suzerain », tandis que la basse trahison serait les vols domestiques, l’adultère… ( O. Jouanjan et P. Wachsmann, « La controverse doctrinale autour de la responsabilité pénale du Président de la République », RFDA 2001, p.1181.). L’idée de manquement du dépositaire du pouvoir envers la nation et le peuple pourrait alors être l’idée directrice de la notion.

^Note760. Ph. Ardant, « Responsabilité des chefs d’Etat, des chefs de gouvernement et des ministres », RIDC 2002, p. 477.

^Note761. Ibid., p. 467

^Note762. Th. Ablard, « Le statut pénal du chef de l’Etat », RFDA 2002, p. 658.

^Note763. L. Duguit, Manuel de droit constitutionnel, Paris, Fontemoing, 1907, p. 961.

^Note764. M. Hauriou, Précis de droit constitutionnel, Paris, Sirey, 1929, p. 415.

^Note765. Ibid., p. 1048.

^Note766. G. Vedel, Manuel élémentaire de droit constitutionnel, Paris, Sirey, 1949, p. 431.

^Note767. Th. Ablard, « Le statut pénal du chef de l’Etat », RFDA 2002, p. 659-660. O. Jouanjan et P. Wachsmann, préc., RFDA 2001, p. 1180-1181. O. Beaud, « Pour une autre interprétation de l’article 68 de la Constitution », RFDA 2001, p. 1187 et s.

^Note768. JO, débats Sénat, séance du 27 mai 1993, p. 461.

^Note769. F. Hamon et M. Troper, Droit constitutionnel, 27^ème éd. du manuel de G. Burdeau, LGDJ 2001, p. 756.

^Note770. Rapport de la Commission de réflexion sur le statut pénal du Président de la République, p. 27.

^Note771. Ord. n° 59-1.

^Note772. LO n° 93-1252.

^Note773. Th. Ablard, « Le statut pénal du chef de l’Etat », RFDA 2002, p. 658.

^Note774. O. Beaud, « Pour une autre interprétation de l’article 68 de la Constitution », RFDA 2001, p. 1197.

^Note775. A cet égard, on peut remarquer que le Conseil constitutionnel, dans sa décision DC n° 2004-505, du 19 novembre 2004, traité portant constitution pour l’Europe, fait référence aux droits et libertés constitutionnellement garantis, comme cause d’opposition à la ratification d’un traité. On peut en déduire qu’il s’agit d’éléments indérogeables, à moins d’une révision par le pouvoir souverain. Sur la décision du Conseil constitutionnel, H. Labayle et J.-L. Sauron, « La Constitution française à l’épreuve de la Constitution pour l’Europe », RFDA 2005, p. 1 et s.

^Note776. En ce sens, N. Ligneul, « Le statut des personnes titulaires de qualités officielles en droit constitutionnel français et l’article 27 de la convention de Rome portant statut de la Cour pénale internationale ; remarques à propos de la décision du Conseil constitutionnel du 22 janvier 1999 », RIDP 1999, p. 1009-1010.

^Note777. Sur cette notion, J.-H. Robert, « Le chef de l’Etat, point de vue du pénaliste », in La responsabilité des décideurs publics, colloque, Revue pénitentiaire, droit pénal, 2004, p.149-151. Th. Ablard, « Le statut pénal du chef de l’Etat », RFDA 2002, p. 649-655.

^Note778. En ce sens, D. Chagnollaud, « Le Président et la doctrine : à propos de la responsabilité pénale du chef de l’Etat », RDP 1999, p. 1678-1679.

^Note779. E. Decaux, « Les gouvernants », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 198-199 ; voir infra.

^Note780. O. Beaud et J.-M. Blanquer, La responsabilité des gouvernants, Descartes et Cie, 1999, p. 12.

^Note781. § 39.

^Note782. E. Decaux « Les gouvernants », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 197.

^Note783. § 44, § 61.

^Note784. Th. Hobbes, Léviathan, éd. Sirey, 1983.

^Note785. Confirmant cela, certaines résolutions du Conseil de sécurité s’orientent vers l’idée de « légitimité démocratique », par exemple, les résolutions n° 783 (1992), 792 (1992), 841 (1993), 940 (1994) et 1132 (1997), A. Kolliopoulos, La commission des Nations Unies et le droit de la responsabilité internationale, LGDJ, BDI, T. 114, 2001, p. 32. Le professeur P.-M. Dupuy parle de « contentieux de la légitimité », P.-M. Dupuy, « La responsabilité internationale des Etats », RCADI 1984, T. 188, p. 98 et s.

^Note786. Son statut étant ambigu, on pourrait traiter de son cas dans le cadre des chefs d’Etats, voir A. Borghi, préc., p. 348 et s.

^Note787. S. Frediani, préc., p. 124 ; On peut souligner que sa qualité de chef de cet Etat lui fut refusée par les juridictions des USA, Kadic v. Karadzic, 70 F.3d 232 (2d Cir.1995).

^Note788. A. Borghi, préc., p. 351.

^Note789. Pour un résumé exhaustif des faits et pour une analyse de l’arrêt, A. Borghi, préc., p. 302 et s.

^Note790. LC n° 93-952.

^Note791. Intervention de B. Cahen, mis en cause devant la CJR, in D. Maus et B. Mathieu, La Cour de justice de la République et après ?, Les cahiers constitutionnels de Paris I, La Documentation française, 2000, p. 61.

^Note792. R. Badinter, « Rapport introductif », in D. Maus et B. Mathieu, préc., p. 18.

^Note793. R. Badinter, débats, in D. Maus et B. Mathieu, préc., p.23.

^Note794. La commission des requêtes est composée de magistrats. Trois de la Cour de Cassation, deux du Conseil d’Etat et deux de la Cour des Comptes.

^Note795. Voir CJR, 15 mai 2000, Madame Ségolène Royale.

^Note796. Voir supra.

^Note797. Voir l’article 19 du projet de 1976.

^Note798. M. Spinedi, « La responsabilité de l’Etat pour « crime » : une responsabilité pénale ? », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 93 et s.

^Note799. Pour une bibliographie non-exhaustive, voir ibid., p. 113-114.

^Note800. CDI, Projet d’articles relatifs à la prévention des dommages transfrontières résultant d’activités dangereuses, 2001

^Note801. E. Wyler, « From ‘state crime’ to responsibility for “serious breaches of obligations under peremptory norms of general international law” », EJIL 2002, p. 1147 et s.

^Note802. Voir supra.

^Note803. Sur cette expression, L. Condorelli et L. Boisson de Chazournes, « Quelques remarques à propos de l’obligation des Etats de ‘respecter et faire respecter’ le droit international humanitaire ‘en toutes circonstances’ », in Etudes et essais sur le droit international humanitaire et sur les principes de la Croix-Rouge, en l’honneur de J. Pictet, Martinus Nijhoff Publishers, 1984, p. 17 et s.

^Note804. Opinion individuelle, p. 692.

^Note805. L.-A. Sicilianos, « Classification des obligations et dimension multilatérale de la responsabilité internationale », in P.-M. Dupuy, Obligations multilatérales, droit impératif et responsabilité internationale des Etats, colloque international de Florence, 7 et 8 décembre 2001, Pédone, 2003, p. 57 et s.

^Note806. Ibid., p. 67 et s.

^Note807. Commentaire CDI projet 2001, rapport p. 299 et s. Il faut cependant manier avec prudence le concept de jus cogens, notion encore contestée, voir C. Santulli, « Travaux de la Commission du droit international », AFDI 2001, p. 353 et s.

^Note808. CIJ, avis, 8 juillet 1996, application de la convention relative à la prévention et à la répression du crime de génocide, Rec. 1996, p. 616, § 31.

^Note809. CIJ, Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, 5 février 1970, Rec. 1970, p. 32, § 34. Voir aussi CIJ, 30 juin 1995, Timor oriental (Portugal c. Australie), Rec. 1995, p. 102, § 29; CIJ, avis, 8 juillet 1996, Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, Rec. 1996, p. 258, § 83; CIJ, 11 juillet 1996, Application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (exceptions préliminaires), Rec. 1996, p. 615 et 616, § 31 et 32.

^Note810. Commentaire CDI projet 2001, rapport p. 305.

^Note811. Déclaration sous l’avis de la CIJ, menace ou emploi des armes nucléaires, 1996, p. 273. Dans le même sens, E. David, Principes de droit des conflits armés, Bruylant, éd. ULB, 3^ème éd., 2002, p. 100.

^Note812. Commentaire CDI projet 2001, rapport p. 306.

^Note813. Ibid., p. 307.

^Note814. Nguyen Quoc Dinh, Daillier et Pellet, Droit international public, LGDJ, 7^ème éd. 2002, p. 770.

^Note815. E. Cujo, M. Forteau, « Les réactions des organes politiques », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 663 et s.

^Note816. Résolution de l’Assemblée générale des Nations Unies 46/47 A.

^Note817. E. Cujo, M. Forteau, « Les réactions des organes politiques », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 669.

^Note818. R. Goy, La Cour internationale de justice et les droits de l’Homme, Bruylant-Bruxelles, coll. Droit et Justice n° 36, 2002, p. 9.

^Note819. S. Haffner, Histoire d’un Allemand, souvenirs 1914-1933, Actes Sud, Babel 2004 ; B. M. Rigg, La tragédie des soldats juifs d’Hitler, éd. Fallois, 2003.

^Note820. Voir supra.

^Note821. Art. 121-2 du Code pénal. Pourront également être consulté le rapport Massot du 16 décembre 1999, relatif à la responsabilité pénale des décideurs publics, (not., p. 25 et s.) et le rapport d’information fait à l’initiative du sénateur P. Fauchon, n° 177, de 1999. De ces consultations découle la loi du 10 juillet 2000, modifiant le code pénal. C’est la responsabilité pénale pour les délits non intentionnels qui est au centre de ses rapports.

^Note822. R. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel, T. I, Cujas, 7^ème éd., 1997, p. 812.

^Note823. Ibid., p. 813.

^Note824. Pour M. Spinedi, il ne ressort nullement des documents de la CDI une volonté de créer un régime pénal. M. Spinedi, « Responsabilité de l’Etat pour ‘crime’ », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 93 et s.

^Note825. Ibid., p. 94. On peut également consulter Cl. Lombois, Droit pénal international, 2^ème éd., 1979, p. 98-101.

^Note826. Doc. A/C.6/38/SR.17, §8 (1976) et A/C.6/38/SR.47 §67 (1983) pour les USA ; doc. A/CN.4/488 pour la France (1998).

^Note827. M. Spinedi, « Responsabilité de l'Etat pour ‘crime’ », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 99 et s.

^Note828. E. Wyler, préc., EJIL 2002, p. 1147 et s.

^Note829. C. Santulli, chron., AFDI 2001, p. 355.

^Note830. C. Santulli, AFDI 2001, p. 350.

^Note831. E. Wyler, préc., EJIL 2002, p. 1156.

^Note832. B. Stern, « Et si on utilisait le concept de préjudice juridique ? Retour sur une notion délaissée à l'occasion de la fin des travaux de la CDI sur la responsabilité des Etats », AFDI 2001, p. 7.

^Note833. M. Spinedi, préc., p. 93 et s.

^Note834. On peut voir une confirmation de cette idée dans R. Ago, « Le délit international », RCADI 1939, p. 427 et s. et 524 et s. ; troisième rapport sur la responsabilité des Etats, ACDI, 1971, vol. II, 1^ère partie, p. 218-220.

^Note835. K. Marek, «Criminalizing state responsibility », RBDI, 1978-1979, p. 461.

^Note836. M. Spinedi, préc., in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 102.

^Note837. Un auteur semble démentir cette thèse, en précisant que chez Ago existait la distinction entre délit international civil et délit international pénal, ce qui laisse supposer une telle distinction pour les crimes, L.-A. Sicilianos, Les réactions décentralisées à l’illicite, des contre-mesures à la légitime-défense, LGDJ, BDI, T. 102, 1990 p. 51.

^Note838. En ce sens, Sir Hersch Lauterpacht, « Règles générales de droit de la paix », RCADI, 1937, p. 349 et s. Voir supra.

^Note839. Pour la nécessité d’un organe législatif central, d’un juge, de forces de police, … pour caractériser un régime pénal, voir K. Marek, préc., p. 463 ; observations du gouvernement français sur le projet d’articles soumises en 1998, doc. A/CN.4/488.

^Note840. Sur ce point, P.-M. Dupuy, « Quarante ans de codification du droit de la responsabilité internationale des Etats, un bilan », RGDIP 2003, p. 342. En outre, la CIJ n’a en principe pas une compétence obligatoire à l’égard de tous les Etats, surtout si l’article 36 alinéa 2^nd de son statut n’est pas ratifié.

^Note841. Voir notamment G. Arangio-Ruiz, 7^ème rapport, ACDI 1995, vol. II (I), A/CN.4/469 et add.1-2.

^Note842. ACDI, 1976, vol. II, 2^ème partie, p. 108.

^Note843. Ibid., p. 96, note 473.

^Note844. P.-M. Dupuy, préc., RGDIP 2003, p. 305.

^Note845. En ce sens, P.-M. Dupuy, « Observations sur la pratique récente des « sanctions » de l’illicite », RGDIP 1983, p. 528-531. D. Anzilotti, Cours de droit international, Paris 1929, p. 522.

^Note846. Rec., p. 822 ; D. 1999, p. 127, note O. Gohin.

^Note847. AJ pénal, 2004, p. 451 ; RSC 2005, p. 66 ; Dr. Pén. 2005, comm. n° 2.

^Note848. Voir supra.

^Note849. L. Condorelli, « Imputation à l’Etat d’un fait internationalement illicite », RCADI 1984, T. 189, p. 146.

^Note850. Cour IDH, 29 juillet 1988, Velasquez, concernant des disparitions forcées au Honduras, § 170.

^Note851. G. Cohen-Jonathan, « Responsabilité pour atteinte aux droits de l’Homme », in La responsabilité dans le système international, Colloque du Mans, SFDI, Pédone, 1991, p. 112.

^Note852. R. Ago, quatrième rapport, p. 103.

^Note853. ACDI 1972, vol. II, p. 101, § 54.

^Note854. L. Condorelli, « Imputation à l’Etat d’un fait internationalement illicite », RCADI 1984, T. 189, p. 46-47.

^Note855. Décision Commission EDH, 25 mars 1976 et Cour EDH, 18 janvier 1978.

^Note856. § 159.

^Note857. En ce sens l’article 7 du projet d’articles sur la responsabilité internationale de l’Etat, 2001.

^Note858. Voir supra.

^Note859. P.-M. Dupuy, préc., RGDIP 2003, p. 340-341.

^Note860. W. Bourdon, « Coopération judiciaire interétatique », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 925.

^Note861. CIJ, avis, 9 juillet 2004, Mur en Palestine, § 159 ; art. 41§ 2 du projet de la CDI de 2001.

^Note862. L.-A. Sicilianos, « Responsabilité pour absence de prévention et de répression », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 116-117.

^Note863. CIJ, Rec., p. 23.

^Note864. CIJ, Rec., p. 31 et s.

^Note865. CIJ, Rec. p. 615 et s.

^Note866. Rap. CDI, 1996, doc. A/51/10, p. 155. Sur ce point, J. Combacau, « Obligations de résultat et obligations de comportement, quelques questions et pas de réponses », in Mélanges Reuter, Le droit international : unité et diversité, Pédone, 1981, p. 181 et s.

^Note867. L.-A. Sicilianos, « La responsabilité de l'Etat pour absence de prévention et de répression des crimes internationaux », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 122 et s.

^Note868. Cl. Deffigier, « L’arrêt Lemonnier, entre mythe et réalité », in Résolution des conflits, jalons pour une anthropologie historique du droit, cahiers de l’IAJ n° 7, Limoges, Pulim 2003, p. 150.

^Note869. J.-C. Maestre, La responsabilité pécuniaire des agents publics en droit français, LGDJ 1962, p. 160.

^Note870. Cour EDH, 28 octobre 1998, Osman c/ Royaume-Uni, § 115, JCP G, 1999.I.105, n° 8, chron. F. Sudre.

^Note871. CPJI, avis, 21 février 1925, Echange des populations turques et grecques, série B, n° 10, p. 20.

^Note872. Convention I, art. 47 et s.; convention II, art. 48 et s.; convention III, art. 126 et s. ; convention IV, art. 142 et s.

^Note873. L.-A. Sicilianos, « Responsabilité pour absence de prévention et de répression », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p.119-120.

^Note874. D. Momtaz, « Le droit international humanitaire applicable aux conflits armés non internationaux », RCADI 2001, T. 292, p. 74-75.

^Note875. Rapport CDI 1996, doc. A/51/10, p. 45.

^Note876. Art. 1^er.

^Note877. CE, 14 novembre 1919, Lhuillier, Rec., p. 819.

^Note878. CE, 13 mars 1925, Clef, Rec., p. 266.

^Note879. TC, 6 mai et 17 juin 1918, respectivement, Rec., p. 417 et 595.

^Note880. Cl. Deffigier, « L’arrêt Lemonnier, entre mythe et réalité », in préc., p. 151.

^Note881. CE, 30 mars 1928, Robert Julien, Rec., p. 487, cas de la sentinelle qui laisse sortir un soldat du camp en dépit du règlement et le soldat commet par la suite une infraction. La responsabilité de l'Etat est alors engagée.

^Note882. CE, S, 13 décembre 1963, Occelli, Rec., p. 629.

^Note883. R. Pisillo-Mazzeschi, «The due diligence rule and the nature of international responsibility of states», in State responsibility in international law, éd. Aldershot, p. 19-20.

^Note884. Ce point est nuancé par A. Gattini, « La notion de faute à la lumière du projet de convention de la commission du droit international sur la responsabilité internationale », EJIL 1992, p. 253 et s. Voir également, G. Arangio-Ruiz, « State fault and the forms and degrees of international responsibility : questions of attribution and relevance », in Le droit international au service de la paix, de la justice et du développement, Mélanges Virally, 1991, Pédone, p. 25 et s. Et sur la notion d’intention dans la responsabilité internationale, J. Salmon, « L’intention en matière de responsabilité internationale », in Le droit international au service de la paix, de la justice et du développement, Mélanges Virally, 1991, Pédone, p. 413 et s.

^Note885. Rapport de la CDI, 1996, p. 156.

^Note886. J. Combacau, préc., AFDI 1982, p. 709 et s.

^Note887. L.-A. Sicilianos, « Responsabilité pour absence de prévention et de répression », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 122-123.

^Note888. Traduction personnelle : « Même si, il n’y avait pas de méconnaissance intentionnelle de l’obligation, il y avait indubitablement une action gouvernementale insuffisante, si éloignée des standards internationaux qu’un homme raisonnable et impartial reconnaîtrait facilement cette insuffisance », HG Venable vs United mexican states, 8 juillet 1927, RSA vol. IV, p. 229.

^Note889. R. Pisillo-Mazzeschi, « The due diligence rule and the nature of international responsibility of states », in State responsibility in international law, éd. Aldershot, p. 42 et s.; CIJ, 1986, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, Rec. 1986, § 157.

^Note890. L.-A. Sicilianos, « Responsabilité pour absence de prévention et de répression », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 125.

^Note891. Ibid.

^Note892. Certaines conventions mettent l’accent sur la formation des agents publics qui pourraient commettre de tels actes : art. 10 de la convention de New York, relative à la torture, concernant l’enseignement et la formation du personnel civil, militaire et médical appelé à intervenir lors de phases judiciaires ; dans le même sens, voir les conventions de Genève de 1949 qui prévoient la diffusion la plus large possible de leurs textes ; voir également l’action de l’Institut de San Remo, G. Blais « l’institut international de droit humanitaire (San Remo) et ses cours militaires sur le droit des conflits armés », RICR n° 826, 31 août 1997, p. 483 et s. Sur la diffusion du droit international humanitaire, J.-J. Surbeck, « La diffusion du droit international humanitaire, condition de son application » et P. Verri, « Institutions militaires : le problème de l’enseignement du droit des conflits armés et de l’adaptation des règlements à ses prescriptions », in Etudes et essais sur le droit international humanitaire et sur les principes de la Croix-Rouge, en l’honneur de J. Pictet, Martinus Nijhoff Publishers, 1984, respectivement, p. 537 et s. et p. 603 et s.

^Note893. En ce sens, I. Fichet-Boyle et M. Mossé, « L’obligation de prendre des mesures internes nécessaires à la prévention et à la répression des infractions », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 879.

^Note894. Ibid., p. 874 et s.

^Note895. Ibid, p. 875.

^Note896. A.-M. La Rosa, Juridictions pénales internationales, la procédure et la preuve, PUF, 2003, p. 79 et s.

^Note897. Elle est notamment affirmée dans la résolution 1503 du Conseil de sécurité du 28 août 2003.

^Note898. En ce sens, J. Barboza, « International criminal law », RCADI 1999, T. 278, p. 166-167.

^Note899. La résolution 1503 du Conseil de sécurité du 28 août 2003 fait référence à une coopération des Etats avec Interpol.

^Note900. W. Bourdon, « Coopération judiciaire interétatique », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 926-928.

^Note901. E. David, « La responsabilité de l’Etat pour absence de coopération », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc, p. 129.

^Note902. A/Res.45/116 à 119, 14 décembre 1990.

^Note903. W. Bourdon, « Coopération judiciaire interétatique », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 928 et s.

^Note904. E. David, « La responsabilité de l’Etat pour absence de coopération », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 130-131.

^Note905. Par exemple, art. 3§ 1 et 22§ 2 du traité de Bénélux d’extradition et d’entraide judiciaire en matière pénale du 27 juin 1962 ; Voir également la jurisprudence du Conseil d’Etat, 3 juillet 1996, Koné, Rec., p. 255 ; AJDA 1996, p. 722, chr. Chauvaux et Girardot ; RFDA 1996, p. 870, concl. Delarue et études Favoreu, Gaïa, Labayle, Devolvé ; RDP 1996, p. 1751, note Braud.

^Note906. CEDH, 7 juillet 1989, Soering, § 111; F. Sudre, J.-P. Marguénaud, J. Andriantsimbazovina, A. Gouttenoire, M. Levinet, Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de l’Homme, PUF, 2003, n° 13.

^Note907. Sur ce point, S. Frediani, préc., p. 957 et s.

^Note908. CE, A, 15 octobre 1993, Gouverneur de Hong-Kong, Rec., p. 268 ; JDI 1994, p. 89 et s. ; CE, 14 février 1994, Gouvernement suisse, Rec., p. 549 ; JDI 1995, p. 369 et s.

^Note909. M. Poutiers, « L’extradition des auteurs d’infractions internationales », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 933.

^Note910. Rés. n° 3 du 13 février 1946 relative à l’extradition et au châtiment des criminels de guerre et rés. n° 3074 du 3 décembre 1973, relative au principe de coopération internationale concernant le dépistage, l’arrestation, l’extradition et le châtiment des individus coupables de crimes de guerre ou de crimes contre l’humanité.

^Note911. Plus largement, le chapitre IX y est consacré, « coopération internationale et assistance judicaire ».

^Note912. Lettre de la CPI, juin 2005, n° 4, p. 3.

^Note913. M. Ubéda, « L’obligation de coopérer avec les juridictions internationales », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 951.

^Note914. M. Itsouhou Mbadinga, « Variations des rapports entre les juridictions pénales internationales et les juridictions nationales dans la répression des crimes internationaux », RTDH 2003, p. 1226.

^Note915. A.-M. La Rosa, préc., p. 77.

^Note916. L’article 86 prévoit une obligation générale de coopérer.

^Note917. A.-M. La Rosa, préc., p. 84.

^Note918. M. Itsouhou Mbadinga, préc., p. 1230-1231.

^Note919. TPIY, affaire n° IT-95-14-AR108bis, app., 29 octobre 1997, Blaskic, p. 17, § 26.

^Note920. M. Ubéda, « L’obligation de coopérer avec les juridictions internationales », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 955

^Note921. Art. 54 du RPP.

^Note922. TPIY, affaire n° IT-95-14-AR108bis, app., Blaskic, 29 octobre 1997, § 46 et 49-51.

^Note923. En France, la commission consultative des droits de l’Homme, dans une décision du 8 janvier 1998, préconise que les autorités politiques permettent aux militaires de déposer à chaque fois que cela est nécessaire, en utilisant les possibilités offertes par les RPP des TPI qui prévoient certaines procédures non publiques ; sur l’accès aux éléments de preuve classés confidentiels, S. Frediani, préc., p. 832 et s.

^Note924. M. Ubéda, « L’obligation de coopérer avec les juridictions internationales », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 957.

^Note925. Pour une étude détaillée, S. Frediani, préc., p. 573 et s.

^Note926. Pour une vision plus détaillée, voir M. Ubéda, « L’obligation de coopérer avec les juridictions internationales », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 959-962.

^Note927. L’article 58 du statut de la CPI prévoit la délivrance d’un mandat d’arrêt par la chambre préliminaire, art. 58.

^Note928. On peut trouver indifféremment l’un ou l’autre terme dans les statuts des TPI. Les termes ne sont pas réellement synonymes, il existe, semble-t-il, un débat à ce sujet. Voir à ce sujet, A. Buchet, « Le transfert devant les juridictions internationales », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 969 et s.

^Note929. La distinction, en fait, n’est pas aussi évidente. Le statut de la CPI distingue les deux dans son article 102. L’extradition est le fait pour un Etat de livrer une personne à un autre Etat en application d’un traité, d’une convention ou d’une législation nationale, alors que la remise est le fait pour un Etat de livrer une personne à la Cour en application de son statut.

^Note930. TPIY, affaire n° IT-97-24-AR73, app., 29 mai 1998, Milan Kovacevic.

^Note931. Loi du 2 janvier 1995, modifiée par la loi du 22 mai 1996, également une circulaire du 10 février 1995. La commission consultative des droits de l’Homme, dans une décision du 8 janvier 1998, rappelle le devoir de coopération des autorités françaises et notamment le principe d’une coopération rapide.

^Note932. A. Buchet, « Le transfert devant les juridictions internationales », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 975.

^Note933. Voir supra.

^Note934. M. Poutiers, « L’extradition des auteurs d’infractions internationales », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 933.

^Note935. Art. 5 de la loi du 10 mars 1927, G. Levasseur, « L’extradition en droit français », Revue juridique et politique Indépendance et Coopération, 1983, p. 379 et s. On soulignera cependant que l’article II (8) de la Constitution de Bosnie-Herzégovine, adoptée dans le cadre des Accords de Dayton, fait obligation de coopérer avec le TPI, ce qui inclut l’exécution des demandes de remise à l’encontre de ressortissants de cet Etat

^Note936. H. Kaul et C. Kress, « Jurisdiction and cooperation in the statute of the ICC: principles and compromises », Yearbook of international and humanitarian law, 1999, vol. II, p. 167-168.

^Note937. S. Frediani, préc., p. 757.

^Note938. C.Const., 22 janvier 1999 ; CE, A, 24 novembre 1994, rapport public 1994, p. 343.

^Note939. Précisons que certains Etats comme la Belgique ont opté pour la remise, mais en s’assurant que leurs nationaux n’effectueront pas leur peine au Rwanda, lorsqu’il s’agit d’une peine prononcée par le TPIR, S. Frediani, préc., p. 758.

^Note940. CIJ, ord., 14 avril 1992, affaire relative à des questions d’interprétation et d’application de la convention de Montréal de 1971 résultant de l’accident aérien de Lockerbie, Rec. 1992, p. 136, § 2. Voir plus précisément la déclaration commune des juges Evenson, Tarassov, Guillaume et Mawdsley.

^Note941. Résolution 748 du 31 mars 1992 décidant que le gouvernement libyen doit extrader vers les USA ou le Royaume-Uni ses deux nationaux suspectés d’avoir commis l’attentat de Lockerbie le 21 décembre 1988.

^Note942. Rapport de la CDI sur les travaux de sa quarante-troisième session, ACDI 1988, vol. II, 2^ème partie, p. 72.

^Note943. Rapport de la CDI sur les travaux de sa quarante-huitième session, 6 mai-26 juillet 1996, Assemblée générale, doc. off. Cinquante et unième session, suppl. n° 10 (A/51/10), New York, 1996, p. 69.

^Note944. M. Poutiers, « L’extradition des auteurs d’infractions internationales », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 939.

^Note945. En ce sens, S. Frediani, préc., p. 763-764.

^Note946. E. Lambert-Abdelgawad, « Les Etats face à l’obligation de dessaisissement de leurs organes judiciaires au profit des tribunaux pénaux internationaux : l’illusion d’un contrôle étatique ? », RSC 2004, p. 185.

^Note947. On peut mentionner la loi allemande sur la coopération avec le TPIY du 10 avril 1995 qui prévoit précisément ces cas.

^Note948. Art. 10 du statut du TPIY.

^Note949. E. Lambert-Abdelgawad, « Les Etats face à l’obligation de dessaisissement de leurs organes judiciaires au profit des tribunaux pénaux internationaux : l’illusion d’un contrôle étatique ? », RSC 2004, p. 190.

^Note950. Voir supra.

^Note951. A.-M. La Rosa, préc., p. 78 ; A. Toublanc, « L’article 103 et la valeur juridique de la Charte des Nations Unies », RGDIP 2004, p. 439 et s.

^Note952. Les actes administratifs pris en méconnaissance de prescriptions internationales peuvent engager la responsabilité de l’Etat, P.-L. Frier, Précis de droit administratif, Montchrestien, 3^ème éd., p. 2004, p. 52 ; sur le principe de la primauté du droit international conventionnel, entraînant annulation de l’acte administratif en cause, CE, A, 30 mai 1952, Dame Kirkwood, J.-F. Lachaume, préc., p. 57 et s. ; la responsabilité de l’Etat du fait d’une loi est en revanche plus difficilement cernable. Si souvent le juge a écarté la loi pour condamner l’Etat sur le fondement de l’acte administratif d’application, mettant fin à l’écran législatif (CE, A, 20 octobre 1989, Nicolo ; CE, A, 3 décembre 1999, association ornithologique et mammologique de Saône et Loire), une responsabilité directement fondée sur la loi est plus incertaine, comme le prouvent les jurisprudences SA Dangeville (CAA Paris, 1^er juillet 1992, en faveur d’une telle responsabilité, infirmé par CE, A, 9 octobre 1996, mais sur un motif lié au recours et non sur la question même). Les juges du fond présentent une tendance à reconnaître une telle responsabilité, TA Paris, 11 octobre 2002, Sté Fipp ; TA Clermont-Ferrand, 23 septembre 2004, SA Fontanille, il y est explicitement question d’une faute.

^Note953. CE, 29 juillet 1994, préfet de Seine-Maritime, Rec., p. 732.

^Note954. P. Reuter, Le développement de l’ordre juridique international, Economica, 1995 p. 561 et s.

^Note955. Une telle affirmation peut prêter à discussion ; en effet, ces deux notions, que nous allons distinguer, sont à la fois condition, même si cela varie selon la discipline juridique, et élément de mesure de la dette ou de la gravité du comportement ayant vocation à être sanctionné, notamment au pénal ; St. Porchy-Simon, « dommage », in D. Alland et St. Rials, Dictionnaire de la culture juridique, Lamy-PUF, 2003, p.415-416.

^Note956. Dans le cadre du procès pénal, la constitution de partie civile sera écartée car elle amène le juge à s'intéresser explicitement à ces notions.

^Note957. Le professeur Pradel semble être l’un des rares à utiliser cette notion de préjudice, J. Pradel, préc., p. 337 et s.

^Note958. B. Stern, préc., AFDI 2001, p. 3 et s.

^Note959. E. Verny, préc., p. 131 et s.

^Note960. Voir infra.

^Note961. Sur ce point, St. Porchy-Simon, « dommage », in D. Alland et St. Rials, Dictionnaire de la culture juridique, Lamy-PUF, 2003, p. 413-414.

^Note962. Le terme de dommage vient du mot damage, datant de 1080 et de dam. Selon le Petit Robert, cela signifie préjudice subi par quelqu'un. Le dommage peut être matériel, c'est-à-dire porter atteinte à l'intégrité physique ou aux biens d'une personne. Il y a également le dommage moral. Mais dans une seconde acception, le dommage est envisagé comme un dégât purement matériel. Toujours selon le même dictionnaire, le terme de préjudice vient du latin proejudicium qui signifie jugement anticipé. Dans un premier sens, cela correspond à la perte d'un bien, d'un avantage par le fait d'autrui, mais c'est également un acte ou événement nuisible aux intérêts de quelqu'un. Les deux termes sont proches, cependant, le terme dommage renvoie à celui de préjudice, mais l'inverse n'est pas vrai. L'ambiguïté est donc maintenue.

^Note963. Voir J. Pradel et A. Varinard, Les grands arrêts du droit pénal général, Dalloz, 3^ème éd., 2001; J.-H. Robert, Droit pénal général, PUF, 5^ème éd., 2001.

^Note964. Voir par exemple, J. Leroy, préc., p. 207 et s.; P. Conte et P. Maistre du Chambon, préc., p.180 et s.

^Note965. J. Pradel, préc., p. 337-338.

^Note966. G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, 1992, p. 222.

^Note967. J. Leroy, préc., p. 207 et s.

^Note968. C. Lombois, Droit pénal international, Dalloz, 2^ème éd., 1979, p. 3.

^Note969. Voir le constat dressé par C. Cormier, Le préjudice en droit administratif français, étude sur la responsabilité extra-contractuelle des personnes publiques, BDP, T. 228, LGDJ, 2002, p. 1 et s. R. Chapus, Droit administratif général, T. I, 15^ème éd., août 2001, Montchrestien, p. 1235 et s. ; pour une approche civile du préjudice, X. Pradel, Le préjudice dans le droit civil de la responsabilité, BDP, T. 415, LGDJ, 2004.

^Note970. J. Combacau et S. Sur, préc., p. 525 et s.; Nguyen Quoc Dinh, P. Daillier et A. Pellet, préc., p. 789 et s.

^Note971. Pour une étude pluridisciplinaire de ce phénomène, C. Cormier, préc., p. 41 et s.

^Note972. J.-P. Bénoit, « Essai sur les conditions de la responsabilité en droit public et en droit privé (problème de causalité et d’imputabilité) », JCP 1957, I, 1351. Dans le même sens, J.-F. Couzinet, « Cas de force majeure et cas fortuit : cause d'exonération de la responsabilité administrative », RDP 1993, p. 1385.

^Note973. C. Emeri, De la responsabilité de l'administration à l'égard de ses collaborateurs, LGDJ, BDP, 1966, n° 266, p. 274.

^Note974. CE, 23 décembre 1987, Chartrousse et société Normand, Rec., p. 422.

^Note975. Voir entre autres Civ.2, 11 décembre 1991, Bull Civ II, n° 336.

^Note976. Le Roy, « La réparation des dommages en cas de lésion corporelles: préjudice d'agrément et préjudice économique », D., 1979, chron., p. 49.

^Note977. J. Combacau et S. Sur, préc., p. 526; Nguyen Quoc Dinh, P. Daillier et A. Pellet, préc., p. 789 et s.

^Note978. B. Stern, préc., AFDI 2001, p. 19 et s.

^Note979. Ibid., p. 25.

^Note980. J. Crawford, Les articles de la CDI sur la responsabilité de l’Etat, Pédone 2003, p. 243

^Note981. J.-P. Bénoit, « Essai sur les conditions de la responsabilité en droit public et en droit privé (problème de causalité et d'imputabilité) », JCP 1957, I, 1351. Dans le même sens, J.-F. Couzinet, « Cas de force majeure et cas fortuit: cause d'exonération de la responsabilité administrative », RDP 1993, p. 1385.

^Note982. Un juge, saisi d'une action en responsabilité, suite à un accident, par exemple, sera en fait saisi sur des faits précis et sur l'hypothèse émise par la partie que ce dommage est constitutif d'un préjudice pouvant entraîner une responsabilité. Le juge validera l'intérêt à agir si l'hypothèse qui lui est soumise dommage + préjudice allégué = responsabilité lui semble plausible. C'est-à-dire que le juge, estimant l'intérêt à agir, portera une appréciation provisoire sur la validité de l'équation ou du moins de sa première proposition, dommage entraînant préjudice. Et ce n'est qu'après, au cours de la phase judiciaire que le juge confirmera la validité de l'hypothèse. Par conséquent, le dommage laisse subodorer l'existence d'un préjudice et permet de valider l'intérêt à agir. Mais ce n'est qu'une fois l'instance engagée que l'hypothèse sera vérifiée. Et la responsabilité ne dépendra plus du dommage mais de l'existence du préjudice. Donc le dommage conditionne l'intérêt à agir et le préjudice conditionne la reconnaissance de la responsabilité.

^Note983. Cependant, se développe une responsabilité internationale pour les conséquences préjudiciables découlant d'activités qui ne sont pas interdites par le droit international.

^Note984. B. Stern, préc., AFDI 2001, p. 4. Selon R. Ago, le préjudice n'est que la condition de la mise en œuvre de la responsabilité et seul le fait internationalement illicite permet d'engager la responsabilité.

^Note985. En ce sens, J. Crawford, Les articles de la CDI sur la responsabilité de l’Etat, Pédone 2003, p. 14-15.

^Note986. Une décision, même illégale, ne créant pas un préjudice ne peut être source de responsabilité, CE, 20 février 1974, Société Alpha service, Rec., p. 120.

^Note987. C. Cormier, préc. Voir également, J.-M. Pontier, « Le dommage et le préjudice », in Vers de nouvelles normes en droit de la responsabilité publique?, Les colloques du Sénat, actes du colloque des 11 et 12 mai 2001, p. 117.

^Note988. CE, 21 février 2000, Vogel, Tables du Rec.

^Note989. R. Chapus, Droit administratif général, T. I, Montchrestien, 15^ème éd., 2001, p. 1235-1236.

^Note990. CPJI, 17 août 1923, affaire du vapeur Wimbledon, Série A, n° 1, p. 32.

^Note991. SA, 1^er novembre 1923, Lusitania, RSA, vol. VII, p. 35.

^Note992. Nguyen Quoc Dinh, P. Daillier et A. Pellet, préc., 1999, p. 765.

^Note993. E. Verny, préc., p. 131 et s.

^Note994. Cet auteur distingue le dommage matériel, c'est-à-dire l'atteinte à l'intégrité d'un objet matériel, le dommage corporel, c'est-à-dire l'atteinte à l'intégrité physique de la victime, et le dommage moral, l'atteinte aux valeurs morales, aux droits et attributs de la personnalité. L. Cadiet, Le préjudice d'agrément, thèse dactyl., Université de Poitiers, 1983, p. 372-373.

^Note995. Au sens d’atteintes aux biens.

^Note996. Pour les différents dommages qui vont être présentés, les références internationales seront données. Il convient de signaler que le RGDA souligne que les militaires français doivent respecter le droit international humanitaire.

^Note997. Sur les composantes de la violence, au sens pénal, E. Verny, préc., p. 152-154.

^Note998. Y. Jurovics, préc., p. 34.

^Note999. TPIY, affaire n° IT-95-10-I, 14 décembre 1999, Jelisic alias Adolf et Cesic, § 51. TPIR, affaire n° 95-1-T, jugement, 21 mai 1999, Kayishema/Ruzindana, § 138.

^Note1000. TPIR, Akayesu, § 589.

^Note1001. Dictionnaire le Petit Robert.

^Note1002. TPIR, affaire n° 95-1-T, jugement, 21 mai 1999, Kayishema/Ruzindana, § 145.

^Note1003. E. Verny, préc., p. 154-157. La stérilisation peut être une modalité de génocide ou bien, ce qui n’est pas exclusif, de nettoyage ethnique.

^Note1004. Voir infra.

^Note1005. Notes et études documentaires n° 887, série asiatique XXIII, Documentation française, 24 avril 1948.

^Note1006. Les juridictions internationales ont reconnu qu'il n'existe pas de définition du viol en droit international, « En l'absence d'indications en droit international et coutumier ou de principes généraux du droit (pénal) international, la chambre a entrepris d'analyser un grand nombre de dispositions nationales sur le viol, afin de dégager, en faisant preuve de toute la prudence nécessaire, des principes de droit pénal commun aux grands systèmes juridiques », TPIY, Bulletin, supplément judiciaire n° 1, 15 février 1999, analyse du jugement du 10 décembre 1998 dans l'affaire n° IT-95-17/1-T, Furundzija. Dans le même sens TPIR, ch. I, affaire n° ICTR-96-4, 2 septembre 1998, Akayesu, § 596.

^Note1007. TPIY, affaire n° IT-96-17/1-T, Furundzija, jugement, 10 décembre 1998, § 175. On remarquera que la Cour EDH, dans sa décision MC c/ Bulgarie du 4 décembre 2003, non seulement énumère de nombreuses définitions pénales nationales du viol (§ 102 et s.), mais surtout retient la décision Furundzija (§ 102 et s.), F. Sudre, JCP G., 2004,I, 107 ; J.-P. Marguénaud, chron., RTDCiv. 2004, p. 364-365.

^Note1008. TPIR, ch. I, affaire n° ICTR-96-4, 2 septembre 1998, Akayesu, § 596.

^Note1009. Voir la décision TPIY, affaire n° IT-96-17/1-T, Furundzija, jugement, 10 décembre 1998, §180, dans laquelle diverses dispositions nationales sont énumérées.

^Note1010. TPIR, ch. I, affaire n° ICTR-96-4, 2 septembre 1998, Akayesu, § 598.

^Note1011. TPIY, affaire n° IT-96-21, Delalic et autres, jugement, 16 novembre 1998, § 479.

^Note1012. Livre deuxième, titre II, Des atteintes à la personne humaine, chapitre II, des atteintes à l'intégrité physique ou psychique de la personne , section III, des agressions sexuelles. Art. 222-22 et s.

^Note1013. Ibid.

^Note1014. Crim., 4 janvier 1985, Bull.Crim. n° 10.

^Note1015. E. Verny, préc., p. 162-163.

^Note1016. Voir Y. Mayaud, « Le viol sur soi-même, nouveau cas d'interprétation contra legem et … contra rationem », D. 1998, Chron. p. 212 et s.

^Note1017. Sur la répression de la torture, R. Kolb, « La jurisprudence internationale en matière de torture et de traitements inhumains ou dégradants », RUDH 2003, p. 254 et s. ; E. de Wet, « The prohibition of torture as an international norm of jus cogens and its implications for national and customary law », EJIL 2004, p. 97 et s.

^Note1018. R. Vienne, « Preuve et atteinte à la personne », JCP 1949, I, 758.

^Note1019. Voir E. Delaplace, « La torture », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 369; Y. Jurovics, préc., p 48.

^Note1020. On peut également mentionner l’article 7§ 1 k) de la CPI. On retrouve une telle prohibition également dans ses articles 8§ 2 a) ii) et c) i). Les statut des TPI vont dans le même sens, article 2 b) du TPIY et 4 a) du TPIR, tous renvoyant aux conventions de Genève. D’ailleurs, on peut remarquer que Klaus Barbie fut reconnu avoir procédé à des actes de torture, mais qui ne furent pas sanctionnés, car relevant de la catégorie des crimes de guerre, alors prescrits, Paris, ch. acc., 9 juillet 1986, GP 1986, II, 604. Le refus de classer de tels actes dans la catégorie des crimes contre l’humanité était justifié par le fait que de tels actes n’étaient pas motivés par l’idéologie du Troisième Reich, mais par un souci de protéger l’armée allemande.

^Note1021. Lyon, ch. acc., 19 janvier 1996, D. 1996, p. 258, note F.-L. Coste.

^Note1022. E. Verny parle de « mort par abstention », E. Verny, préc., p. 148.

^Note1023. Art. 11 du premier protocole de 1977 additionnel aux conventions de Genève de 1949.

^Note1024. Notamment l'article 7 du PIDCP.

^Note1025. U.S. military tribunals, The medical case, vol. I et II, 1950.

^Note1026. E. Verny, préc., p. 141-145.

^Note1027. Ibid., p. 142.

^Note1028. Le procédé est confirmé par R. Hoess, commandant du camp d’Auschwitz dans ses mémoires, R. Hoess, Le commandant d’Auschwitz parle, Julliard, 1959.

^Note1029. Art. 1^er -1 de la convention de 1926 relative à l'esclavage in, SDN, Recueil des traités, Vol. LX, p. 253.

^Note1030. Voir Y. Jurovics, préc., p. 53 et s.; E. Jos, « La traite des êtres humains et l'esclavage », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p 337.

^Note1031. Art. 2, e) du statut du TPIY, renvoyant aux infractions graves aux conventions de Genève de 1949.

^Note1032. E. Verny, préc., p.171-175.

^Note1033. Sur ce point, ibid., p. 168-170.

^Note1034. E. Verny, préc., p. 157.

^Note1035. Ibid., p. 165.

^Note1036. A. Frossard, Le crime contre l'humanité, Robert Laffont, Paris, 1987, p. 72.

^Note1037. M. Castillo, « Le tribunal pour l'ex-Yougoslavie », RGDIP 1994, p. 73.

^Note1038. Voir par exemple le code pénal français.

^Note1039. Y. Jurovics, préc., 2002, p. 66; M. Delmas-Marty, « Le crime contre l'humanité, les droits de l'homme et l'irréductible humain », RSC 1994, p. 487.

^Note1040. M. Massé, « Bilan d'une décennie: le crime contre l'humanité à la croisée des chemins », in Le crime contre l'humanité, travaux du 26^ème congrès de l'association française de criminologie, Lyon, 12-13 octobre 1990, RSC 1991, p. 398.

^Note1041. ACDI, 1986, vol. II, 1^ère partie, p. 57, § 21.

^Note1042. Ibid., p. 94, § 46.

^Note1043. E. Verny, préc., p. 178.

^Note1044. On peut consulter, R. Koering-Joulin, « La dignité de la personne humaine en droit pénal », in M.-L. Pavia et T. Revet, La dignité de la personne humaine, Economica, coll. Etudes juridiques, n° 7, 1999, p. 67.

^Note1045. TPIY, affaire n° IT-95-17/1-T, jugement, 10 décembre 1998, Furundjiza, § 183.

^Note1046. Sur ce point, Y. Jurovics, préc., p. 87 et s.

^Note1047. Jugement de Frick, TMI, T. I, p. 180-181.

^Note1048. Bryan M. Rigg, La tragédie des soldats juifs d'Hitler, éd. Fallois, 2003, version allégée d'une thèse d'histoire soutenue à Cambridge.

^Note1049. Y. Jurovics, préc., p. 95.

^Note1050. Art. 8, 2), a), iv) du statut de la CPI.

^Note1051. Art. 8, 2), b), ii).

^Note1052. Art. 8, 2), b), iii).

^Note1053. Art. 8, 2), b), v).

^Note1054. Art. 8, 2), e) vi).

^Note1055. D. Momtaz, « Le droit international humanitaire applicable aux conflits armés non internationaux », RCADI 2001, T. 292, p. 95-96. Pour une brève présentation historique des dispositions en ce domaine, Fr. Bugnion, « La genèse de la protection juridique des biens culturels en cas de conflits armés », RICR 2004, vol. 86, n° 854, p. 313 et s.

^Note1056. Sur ce point, M. Frigo, « Cultural property vs cultural heritage : a ‘battle of concepts’ in international law ? », RICR 2004, vol. 86, n° 854, p. 367 et s. ; V. Mainetti, « De nouvelles perspectives pour la protection des biens culturels en cas de conflits armés : l’entrée en vigueur du deuxième protocole relatif à la convention de La Haye de 1954 », RICR 2004, vol. 86, n° 854, p. 337 et s.

^Note1057. E. de Vattel, Le droit des gens ou principe de la loi naturelle appliquée à la conduite et aux affaires des Nations et des souverains, vol. II, livre III, chap. IX, (original 1758) Institut Henry Dunant, Genève, 1983, p. 139.

^Note1058. Pour quelques exemples de condamnations, E. Verny, préc., p. 138-140.

^Note1059. Pour la notion de groupe visé dans le cadre d’un génocide, TPIY, affaire n° IT-98-33-A, app., 19 avril 2004, Krstic, voir supra.

^Note1060. E. Verny, préc., p. 134.

^Note1061. Fr. Bugnion, « La genèse de la protection juridique des biens culturels en cas de conflits armés », RICR 2004, vol. 86, n° 854, p. 314.

^Note1062. A cet égard, on peut signaler que la Cour EDH, sur le fondement de l’article 14 de la convention, garantit la possibilité pour les minorités nationales de constituer des associations afin de défendre les valeurs et intérêts de la minorité, en ce sens, CEDH, 10 juillet 1998, Sidiropoulos c/ Grèce, F. Sudre, préc., p. 99 ; et CEDH, 2 octobre 2001, Stankov et organisation macédonienne unie Ilinden c/ Bulgarie, JCP G 2002, I, 105, n° 18, chron. F Sudre.

^Note1063. Nous assimilerons les deux termes ; cependant, ils se distinguent : l'humanité désigne, comme la communauté internationale, la solidarité et l'interdépendance des individus et des peuples, mais y ajoute une dimension transtemporelle, en englobant les générations passées, présentes et futures. Pour R.-J. Dupuy, la communauté internationale se sublime dans l'humanité.Pour une réflexion sur la communauté internationale, voir R.-J. Dupuy, La communauté internationale, entre le mythe et l'histoire, Economica-Unesco, 1986.Pour F. Boulnant, « Penser l'humanité », Revue Actes 1989, n° 67-68, p. 5-13, l'humanité est la perception culturelle du genre humain solidaire face à un destin commun. La notion d'humanité est polysémique ; en français, cela peut désigner l'ensemble des hommes, l'esprit et la conscience des hommes ou bien un sentiment de bienveillance entre les hommes. Il n'est donc pas aisé de définir cette notion. En anglais, en revanche, on distingue mankind, signifiant le genre humain de humanity se rapportant à une communauté physique et spirituelle.Le professeur Rémond-Gouilloud pose l'interrogation suivante à propos de l'humanité, « La noblesse d'une idée ne suffit pas à persuader le monde juridique de la valeur du concept dans l'ordre normatif ? ». En effet, le concept d'humanité est extrêmement présent mais il est assez difficile d'en apprécier la réelle portée dans le domaine juridique, d'autant plus que c'est un concept, à la croisée des discours philosophiques, juridiques et politiques, trois domaines intimement liés, mais qui peuvent s'opposer.

^Note1064. La notion est incertaine et évanescente, voir sur ce point, R. Kolb, Réflexions de philosophie du droit international, problèmes fondamentaux du droit international public : théorie et philosophie du droit international, Bruylant, éd. de l’université de Bruxelles, 2003, p. 233 et s.

^Note1065. C. Cormier, préc., p. 66 et s.

^Note1066. R. Chapus, Responsabilité publique et responsabilité privée, les influences réciproques des jurisprudences administratives et judiciaires, LGDJ, 1954, BDP, T. 8, n° 405, p. 408.

^Note1067. Ibid., p. 410.

^Note1068. C. Cormier, préc., p. 67.

^Note1069. C.-A. Colliard, Le préjudice dans la responsabilité administrative, thèse Aix-en-Provence, Dalloz, 1938, p. 59.

^Note1070. C. Cormier, préc., p. 70.

^Note1071. G. Morange, « Le préjudice moral devant les tribunaux administratifs », D., 1948, chron., p. 105 et 106.

^Note1072. M. Paillet, La responsabilité administrative, Dalloz, Cours, 1996, p. 212 et s.

^Note1073. Voir supra.

^Note1074. Pour un exemple concernant la situation du Zaïre, A. Mampuya, « Responsabilité et réparation dans le conflit des grands lacs au Congo-Zaïre », RGDIP 2004, p. 697-698.

^Note1075. P. d’Argent, Les réparations de guerre…, préc., p. 619-621.

^Note1076. Sur ce point, P. d’Argent, Les réparations de guerre…, préc., p. 601 et s.

^Note1077. Voir supra.

^Note1078. Cependant, cette affirmation nécessiterait une analyse plus longue, car on constate, aussi bien en droit français, qu'en droit européen des droits de l'Homme, qu'il existe des préjudices extrapatrimoniaux des personnes morales et plus exactement des sociétés et entreprises ; on peut alors se demander si le raisonnement ne serait pas transposable à l'Etat. Après analyse, il semble tout de même qu’une confusion existe entre lesdits préjudices moraux et des préjudices patrimoniaux. Cela est peut-être un cas contestable d'anthropomorphisme juridique appliqué aux personnes morales. V. Wester-Ouisse, « Le préjudice des personnes morales », JCP 2003, doctr. p. 1189.

^Note1079. Différentes juridictions le reconnaissent : CE, A, 24 novembre 1961, Letisserand, J.-F. Lachaume, préc., p. 809 et s. En revanche, la jurisprudence judiciaire semble moins claire ou du moins plus exigeante en ce domaine, F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil, les obligations, 7^ème édition, 1996, Dalloz, p. 643-644.

^Note1080. CEDH, 24 avril 1998, Selguk et Asker, RTD Civ., 1998, p. 996, note Marguénaud.

^Note1081. F. Mallol, « Les atteintes à l'honneur ou à la réputation dans le contentieux de la responsabilité administrative », AJDA 1997, p. 833.

^Note1082. J. Robert, Les violations de la liberté individuelle commises par l'administration (le problème des responsabilités), LGDJ, 1956, BDP, T. I, p. 185 et s.

^Note1083. L. Melennec, « L'indemnisation du préjudice esthétique », GP 1976, II, doctr., p. 625.

^Note1084. C. Cormier, préc., p. 163 et s. Voir également, F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, préc., p. 643-644.

^Note1085. C. Cormier, préc., p. 167 et s.

^Note1086. Voir supra.

^Note1087. CE, 28 décembre 1906, Syndicat des patrons coiffeurs de Limoges, J.-F. Lachaume, préc., p. 703 et s.

^Note1088. P. d’Argent, Les réparations de guerre…, préc., p. 595 et s. ; parlant d’un dommage moral, Ch. Rousseau, Droit international public, T. V, Paris, 1983, p. 226 et s.

^Note1089. P. d’Argent, Les réparations de guerre…, préc., p. 597-598.

^Note1090. A cet égard, le prononcé de telles sanctions pécuniaires pourrait permettre d’alimenter une caisse à des fins redistributives ou bien pour financer certaines opérations de l’ONU. Voir le rapport du Secrétaire général des Nations Unies, « Dans une liberté plus grande : développement, sécurité et respect des droits de l’homme pour tous », doc A/59/2005, p. 59.

^Note1091. Nguyen Quoc Dinh, P. Daillier et A. Pellet, préc., p. 39.

^Note1092. UNESCO, René-Jean Dupuy, Une œuvre au service de l'humanité, 1999, p. 27.

^Note1093. Ibid., p. 29.

^Note1094. N. Kaemper, préc., p. 622 et s.

^Note1095. L’auteur illustre ses réflexions par l’Affaire Lockerbie dans laquelle deux individus sont poursuivis et qui donne lieu à une décision de la CIJ, du 14 avril 1992, ibid., p. 627 et s.

^Note1096. Un même phénomène est perceptible dans la jurisprudence de la Cour EDH, mais concernant plus précisément la société démocratique. Sur ce point, J. Andriantsimbazovina, « Les droits de nature politique selon la Cour européenne des droits de l’Homme. Le droit constitutionnel entre droit national et droit européen : retour aux sources ou renouvellement ? », in Les dynamiques du droit européen en début de siècle, études en l’honneur de Jean-Claude Gautron, Pédone, 2004, p. 3 et s. Du même auteur, « L’Etat et la société démocratique dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme », in Liberté, justice, tolérance, Mélanges en hommage au Doyen G. Cohen-Jonathan, Bruylant, 2004, T. I, p. 57 et s.

^Note1097. L’indisponibilité (ou l’inaliénabilité, dont certaines règles furent posées notamment sous Charles V et qui en constitue l’origine) de la Couronne est formulée suite au Traité de Troyes, de 1420, entre Charles VI et Henri V d’Angleterre. Dans le sillon des réflexions des juristes, fut formulée la règle de continuité de la Couronne. Notamment le légiste Jean de Terre Vermeille fut à l’origine de ces règles, dans un ouvrage rédigé en 1419.Dans le Songe du vergier (1376-1378), de Evrard de Trémaugon, évêque de Dol et conseiller de Charles V, la règle de l’inaliénabilité fut posée. Il affirme qu’il existe des droits domaniaux qui sont inaliénables, car touchant à la souveraineté. Ces droits sont attachés à la Couronne. Le Roi ne possède les choses qu’en viager ou en usufruit, en quelque sorte. La Couronne est une réalité de droit public et est hors de portée de la volonté individuelle du Prince. La succession du Royaume est une succession publique. Indisponibilité, inaliénabilité et continuité sont liées. L’inaliénabilité, bien que se formant antérieurement à l’Edit de Moulin de 1566 est considérée comme ayant une réelle force à partir de cette date. Voir, J.-Fr. Lemarignier, LaFrance médiévale, institutions et société, A. Colin, coll. U, 13^ème, 1997 p. 279 et s. Sur l’indisponibilité de la Couronne, on peut également voir, J.-L. Harouel, J. Barbey, E. Bournazel et J. Thibaut-Payen, Histoire des institutions de l’époque franque à la Révolution, PUF, 5^ème éd., 1993, p. 272 et s.

^Note1098. Rousseau distingue clairement le souverain du gouvernement. La République, chez lui, est tout Etat régi par des lois, sous quelque forme d’administration que ce soit, même la monarchie. J.-J. Rousseau, Du contrat social ou principes de droit politique, 1762, Livre 2, chap. 6, éd. CE Vaughan, Cambridge 1971, vol. 2, p. 50.

^Note1099. O. Höffe, La justice politique, PUF, coll. Léviathan, 1991, p. 42 et s. Le terme justice est à prendre dans son acception philosophique.

^Note1100. Ibid., p. 44.

^Note1101. Ibid., p. 5 et 65 et s.

^Note1102. Ibid., p. 67-68.

^Note1103. TPIR, 4 septembre 1998, Kambanda, § 44 et 61.

^Note1104. E. Decaux « Les gouvernants », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 197.

^Note1105. Cité in M. Verpeaux, « L’affaire Papon, la République et l’Etat », RFDC 2003, p. 513.

^Note1106. S. Garibian, « Souveraineté et légalité en droit pénal international : le concept de crime contre l’humanité dans le discours des juges à Nuremberg », in M. Henzelin et R. Roth, préc., p. 41 ; M. Henzelin, « Droit international pénal et droits pénaux étatiques. Le choc des cultures », in M. Henzelin et R. Roth, préc., p. 85 et s. Parlant plutôt d’éthique, M. Delmas-Marty, « Le droit pénal comme éthique de la mondialisation », RSC 2004, p. 1 et s. 

^Note1107. J. Combacau, « Pas une puissance, une liberté : la souveraineté internationale de l’Etat », Pouvoirs, 1993, n° 67, p. 50.

^Note1108. CIJ, 27 juin 1986, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, Rec. 1986, § 205. Egalement la résolution 2625 de 1970 de l’Assemblée générale des Nations Unies. Mais aujourd’hui ce principe semble quelque peu battu en brèche, A. Kolliopoulos, préc., p. 32-36.

^Note1109. RSA, 1928, vol. II, p. 281.

^Note1110. B. Soccol, Relations internationales, CPU, 2002, p. 24.

^Note1111. Malgré la volonté de Staline de les faire passer directement devant un peloton d’exécution.

^Note1112. Le mobile politique, fondement originel de la notion, est abandonné en 1875 dans la jurisprudence Prince Napoléon (CE, 19 février 1875, Prince Napoléon, Rec., p. 155, concl. David). Il n’a pas totalement disparu de la notion actuelle. Pour Laferrière, les actes couverts par l’acte de gouvernement sont des actes distincts de l’activité administrative (E. Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, 2^ème éd. T. II, p. 32 et s.). Est un acte de gouvernement, par exemple, la décision d’engager des forces militaires sur le théâtre des opérations extérieures, ainsi que les moyens subséquents fixant les objectifs militaires et déterminant et répartissant les moyens mis en œuvre (CE, 5 juillet 2000, Mégret et Mekhantar, AJDA 2001, p. 94 et s.). Les opérations de guerre entrent également dans le champ des relations internationales (CE, 2 juin 1922, De Poorter, Rec., p. 498 ; CE, 7 septembre 1945, société Worms et Cie, Rec., p. 188.).

^Note1113. Le commissaire du gouvernement Teissier, sous l’arrêt Le Berre (CE, 29 mai 1903, Le Berre, Rec., p. 414 et s.) rappelait le principe de l’irresponsabilité absolue de l’Etat pour les actes de souveraineté, excepté textes y dérogeant. Laferrière soutenait également l’irresponsabilité de l’Etat lors de l’exercice d’une fonction de souveraineté (E. Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, 2^ème éd. T. II, p. 184 et 186). L’abandon de cette irresponsabilité se fait au début du 20^ème siècle. Rolland, en 1909, considère que maintenir l’irresponsabilité de la puissance publique signifie que « ceux qui gouvernent, administrent et jugent, exercent une part quelconque de l’autorité, sont, à raison de ce fait, au-dessus du droit et de la justice, et cela nous paraît inadmissible », L. Rolland, « Réparations dues aux particuliers en cas d’arrestations arbitraires », RDP 1909, p. 733.

^Note1114. M. Verpeaux, « L’affaire Papon, la République et l’Etat », RFDC 2003, p. 513 et s.

^Note1115. La République conçue d’un point de vue spirituel ou substantiel et non d’un point de vue formel. Pour illustrer l’aspect relatif de la notion de république, voir M. Sadoun, « République et démocratie », Pouvoirs n° 100, janvier 2002, p. 5 et s.

^Note1116. M. Verpeaux, « L’affaire Papon, la République et l’Etat », RFDC 2003, p. 515.

^Note1117. Ibid., p. 516. D. Rémy, Les lois de Vichy, éd. Romillat, 1992, p. 11.

^Note1118. M. Verpeaux, « L’affaire Papon, la République et l’Etat », RFDC 2003, p. 522-523.

^Note1119. Sur ce point, certains auteurs constatent que juridiquement, la question de la révision des lois constitutionnelles de 1875 prête à controverses, M. Morabito et D. Bourmaud, Histoire constitutionnelle et politique de la France (1789-1958), 1993, 3^ème éd., p. 393. Le professeur Chevallier parle d’utilisation « irrégulière [de] la procédure régulière », J.-J. Chevallier, Histoire des institutions et des régimes politiques de la France de 1789 à 1958, A. Colin, 2001, 9^ème éd., p. 597.

^Note1120. R. O. Paxton, La France de Vichy, 1940-1944, éd. Seuil, coll. UH, 1997, p. 46, sur l’arrivée de Pétain au gouvernement.

^Note1121. D. Rémy, Les lois de Vichy, éd. Romillat, 1992, p. 37.

^Note1122. R. O. Paxton, La France de Vichy, 1940-1944, éd. Seuil, coll. UH, 1997, p. 69 et s.

^Note1123. Les pleins pouvoirs et l’édification d’une constitution sont confiés au gouvernement, sans référence explicite à de Gaulle.

^Note1124. Pour plus de détails, M. Morabito et D. Bourmaud, préc., p. 399 et s.

^Note1125. Pour une liste de quelques personnalités entourant de Gaulle à Londres, dès 1940, voir R. O. Paxton, La France de Vichy, 1940-1944, éd. Seuil, coll. UH, 1997, p. 81-82.

^Note1126. R. O. Paxton, La France de Vichy, 1940-1944, éd. Seuil, coll. UH, 1997.

^Note1127. TA Paris, 27 juin 2002, Fédération nationales des déportés et internés, résistants et patriotes, E. Aubin, « Le régime de Vichy, la déportation des juifs durant l’occupation et la République française ou la responsabilité administrative retrouvée », LPA 29 octobre 2002, p. 15.

^Note1128. F. Melleray, « Après les arrêts Pelletier et Papon : brèves réflexions sur une repentance », AJDA 2002, p. 842.

^Note1129. Ph. Ardant, « « Responsabilité politique et pénale des chefs d’Etat, des chefs de gouvernement et des ministres », RIDC 2002, p. 474.

^Note1130. Ph. Ségur, La responsabilité politique, PUF, coll. Que sais-je ?, 1998, p. 17.

^Note1131. Plus largement, on peut noter que la Cour de Justice de la République affirme que la responsabilité politique est indéfinie, mais qu’elle n’est pas exclusive ni de la responsabilité civile et administrative, ni de la responsabilité pénale, CJR, 9 mars 1999, Fabius, Dufoix et Hervé.

^Note1132. Ph. Ségur, La responsabilité politique, PUF, coll. Que sais-je ?, 1998 , p. 123.

^Note1133. Le juridique est un instrument du politique, A. Leca, La genèse du droit, PUAM, 1998, p. 41-42.

^Note1134. Sur cette notion, R. Kolb, Réflexions de philosophie du droit international, problèmes fondamentaux du droit international public : théorie et philosophie du droit international, Bruylant, éd. de l’université de Bruxelles, 2003, p. 250 et s.

^Note1135. R. Badinter lie vérité et justice, « Réflexions générales », in A. Cassese et M. Delmas-Marty, Crimes internationaux et juridictions internationales, PUF, 2002 p. 49.

^Note1136. Voir A. Deperchin, « Vérité historique, vérité judiciaire à travers les grands procès issus de la Seconde Guerre mondiale », in La justice des années sombres, AFHJ, La documentation française, coll. Histoire de la justice n° 14, p. 303 et s.

^Note1137. J.-P. Jean, «  Quel regard porter sur les magistrats ayant siégé dans les juridictions d’exception sous l’Occupation ? », in La justice des années sombres, 1940-1944, AFHJ, La Documentation française, coll. Histoire de la justice, n°14, p.237. J.-P. Jean, « Comment la justice peut-elle contribuer à ce qu’un pays écrive lucidement son histoire ? », in Justice et démocratie, Entretiens d’Aguesseau des 21-22 novembre 2002, Limoges, Pulim 2003, p. 239 et s. Voir infra.

^Note1138. F. Melleray, « Après les arrêts Pelletier et Papon : brèves réflexions sur une repentance », AJDA 2002, p. 837 et s.

^Note1139. Voir infra.

^Note1140. Voir infra.

^Note1141. On remarquera d’ailleurs que le droit international, contrairement au droit administratif, prévoit une responsabilité fondée sur le fait illicite et non sur la faute, consacrant la distinction Etat – gouvernants et faisant de l’Etat une institution neutre ce qui assure sa continuité. Le droit administratif se sert au contraire de la notion de faute, certes objective, dans la plupart des cas, mais qui sociologiquement parlant est porteuse d’intention, ce qui est contradictoire avec la notion même d’Etat, telle que l’on peut la concevoir aujourd’hui.

^Note1142. TC, 8 février 1873, Blanco, Rec. suppl., p. 61, concl. David ; J.-F. Lachaume, préc., p. 6 et s.

^Note1143. TC, 30 juillet 1873, Pelletier, Rec. 1^er suppl., p. 117, concl. David ; J-F. Lachaume, préc., p. 768 et s.

^Note1144. Rien n’empêche la personne publique d’exercer une action récursoire contre le fonctionnaire, le cas échéant, CE, 28 juillet 1951, Laruelle, Rec., p. 464 ; RDP 1951, p. 1087, note Waline.

^Note1145. L. Duguit, « La question de la coexistence de la responsabilité de l’Etat et de la responsabilité personnelle des fonctionnaires », RDP 1923, p. 17 et s.

^Note1146. Ibid., p. 27-28.

^Note1147. Ibid., p. 31.

^Note1148. Il semble, selon une maxime de droit administratif, que l’Etat est son propre assureur, il serait donc par nature une organisation de garantie des dommages qu’il crée. Rien n’empêche en revanche qu’il contracte auprès de compagnies privées, voir ministère de la Défense, Etudes juridiques n° 31, L’Etat assureur, non assurance ou assurance ?.

^Note1149. Voir le rapport public du Conseil d’Etat, 2005, EDCE n° 56, p. 205 et s. sur la socialisation du risque ; Chr. Guettier, « Du droit de la responsabilité dans ses rapports avec la notion de risque », AJDA 2005, n° 27, p. 1499 et s.

^Note1150. Chapus écrit qu’ « il est normal que la responsabilité de la puissance publique soit en principe une responsabilité pour faute (…) Une telle responsabilité est, en effet, celle dont le fondement est le moins susceptible de contestation », in Droit administratif général, T. I, 15^ème éd. 2001, p. 1293. On peut contester ce point de vue, car le dommage est le premier effet visible de la faute par la victime et par les tiers. Il suppose la faute, mais ne la prouve pas en lui-même. En outre, dans le cadre d’une responsabilité civile, le dommage semble primordial et non la faute. La responsabilité civile n’arrive toujours pas à se dépouiller de la faute.

^Note1151. M. Deguergue, Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit de la responsabilité administrative, LGDJ, BDP, T. 171, 1994, p. 145.

^Note1152. Parlant de la responsabilité internationale, J. Combacau et S. Sur y voient une fonction de réparation et une de garantie de la légalité, in préc., p. 520-521.

^Note1153. Voir supra.

^Note1154. J. Combacau et S. Sur, préc., p. 526 et s.

^Note1155. Voir supra.

^Note1156. CE, S, 13 décembre 1963, consorts Occelli, Rec., p. 629 et s.

^Note1157. J. Combacau et S. Sur, préc., p. 520-521.

^Note1158. Article 94 § 2 de la Charte des Nations Unies.

^Note1159. J. Combacau et S. Sur, préc., p. 519. Le dernier projet de la CDI de 2001 contient un chapitre 2 dans la troisième partie relative à la mise en œuvre de la responsabilité internationale de l’Etat. L’article 49 en pose le principe. L’utilisation des contre-mesures y est définie et limitée. Voir en ce sens le commentaire du projet, p. 349 et s. Voir également p. 354.

^Note1160. Commentaire du projet de la CDI de 2001, p. 354.

^Note1161. Ibid., p. 357.

^Note1162. CIJ, 25 septembre 1997, Gabcikovo-Nagymaros, Rec. 1997, p. 55 et s.

^Note1163. Seul le second cas sera retenu.

^Note1164. CE, A, 28 juillet 1951, Laruelle et Delville, GAJA n° 70 ; CE, A, 12 avril 2002, Papon.

^Note1165. On peut consulter également, J.-Y. Legret, « La protection juridique des gendarmes », Revue de la Gendarmerie Nationale 2002, n° 203, p. 108 et s.

^Note1166. H. Ascensio, « Retour sur l’immunité internationale des chefs d’Etat », in Colloque sur la responsabilité des décideurs publics, Revue pénitentiaire, droit pénal 2004, p. 123.

^Note1167. Une hypothèse particulière mérite d’être mentionnée, celle du militaire, témoin lors de ses fonctions officielles de crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité. Les gouvernements, et c’est le cas du gouvernement français, sont réticents bien souvent à laisser témoigner leurs agents, de crainte qu’ils ne soient obligés de divulguer certains éléments jugés confidentiels. Le militaire est pris alors entre le marteau et l’enclume. S’il se conforme au droit international et aux injonctions des juridictions internationales pénales, sans l’accord des autorités militaires habilitées, il est passible d’une sanction disciplinaires, voire pénale, en droit français, à l’inverse, il s’expose à une sanction pénale dans l’ordre international. Le TPIY eut à se prononcer sur une question similaire concernant le refus du ministre de la Défense croate de communiquer des archives. La chambre de première instance délivra une injonction à l’Etat de produire les documents sous peine de sanctions, ce qui fut contesté par la Croatie, qui saisit la chambre d’appel (29 octobre 1997, Blaskic). Usant de certaines subtilités, la chambre d’appel infirme l’arrêt de première instance en expliquant que le tribunal ne peut prendre que des ordonnance contraignantes. Outre cela, il convient de préciser que le Conseil de sécurité avait enjoint à tous les Etats de se conformer aux ordonnances du TPIY, créant alors une obligation erga omnes. Le tribunal ne peut alors que constater le manquement et en référer au Conseil qui agira le cas échéant. Malgré tout, le tribunal bénéficie de l’aura du chapitre VII. Plus précisément, concernant les militaires, il convient de distinguer selon qu’ils ont agi pour leur Etat ou bien en tant que membre d’une force internationale. Dans le premier cas, il est un agent public et l’injonction devra être faite à son Etat, dans le second cas, aussi surprenant que cela puisse paraître, il est considéré comme un agent privé. La chambre d’appel y voir une compétence incidente ou accessoire sur les personnes physiques autres que celles qu’elle juge. Donc un militaire intervenant pour la FORPRONU, l’IFOR ou la SFOR, par exemple, sera qualifié de personne privée et pourra être enjoint directement par le TPIY. Cela s’expliquerait par l’idée que l’origine de son mandat est la même que celle du TPIY (à cet égard, il peu paraître surprenant que le qualificatif privé soit utilisé, car cela signifierait que les TPI et indirectement le Conseil de sécurité ont une activité privée, alors incompatible avec les intérêts qu’ils prétendent représenter). Le détachement du militaire de son contingent national justifie également cette solution. Mais encore conviendrait-il de distinguer les forces sous contrôle d’une OI et celles sous contrôle d’un ou plusieurs Etats agissant pour une OI. Autre difficulté à préciser, le chapitre VII ne vise que les Etats, en ce cas, le militaire doit-il se plier à une injonction sur ce fondement alors même qu’il n’est pas un accusé devant la juridiction internationale pénale ? Quoiqu’il en soit, la position française actuelle est la suivante, les officiers ayant servi en Bosnie, puisque tel est le cas pouvant relever de la compétence du TPIY, ne témoigneront que par écrit (déclaration du ministre de la Défense A. Richard, 8 décembre 1997) ; Y. Nouvel, « Précisions sur le pouvoir du tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie d’ordonner la production des preuves et la comparution des témoins : l’arrêt de la chambre d’appel du 29 octobre 1997 dans l’affaire Blaskic », RGDIP 1998, p. 157 et s. ; de manière plus générale, sur la coopération étatique mettant en jeu des documents confidentiels, S. Frediani, préc., p. 827 et s.

^Note1168. Une des justifications de l’immunité des souverains fut le respect du à leur rang ou également à leur caractère sacré, A. Borghi, préc., p. 43 et s. D’ailleurs, certains auteurs s’interrogèrent sur l’opportunité d’une distinction de régime entre souverains et chefs d’Etat élus, ibid., p. 34-35..

^Note1169. Ibid., p. 343 et s.

^Note1170. Nguyen Quoc Dinh, Pellet et Daillier, préc., p. 450 et s..

^Note1171. Ch. Dominicé, « Quelques observations sur l’immunité de juridiction de l’ancien chef d’Etat », RGDIP 1999, p. 299. Plus largement sur la notion d’immunité, M. Cosnard, La soumission des Etats aux tribunaux internes, face à la théorie des immunités d’Etats, Publication RGDIP n° 48, 1996, p. 31 et s. ; M. Cosnard, « Rapport sur les immunités du chef d’Etat », in SFDI, Le chef d’Etat et le droit international, colloque de Clermont-Ferrand, 2002, Pédone, p. 189 et s.

^Note1172. CIJ, 24 mai 1980, Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran, Rec. 1980, p. 42, § 91. M. Cosnard, « Quelques observations sur les décisions de la chambre des Lords du 25 novembre 1998 et du 24 mars 1999 dans l’affaire Pinochet », RGDIP 1999, p. 322.

^Note1173. R. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel, Cujas, T. II, 2001, n° 36.

^Note1174. Convention (doc. A/59/508) adoptée par l’AG ONU le 2 décembre 2004, A/Res/59/38. L’article 12 exclut de cette immunité les atteinte à l’intégrité physique et aux biens, mais il est difficile de dire si cela peut concerner les crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité.

^Note1175. Voir A. Bianchi, « L’immunité des Etats et les violations graves des droits de l’homme : la fonction de l’interprète dans la détermination du droit international », RGDIP 2004, p. 68-73

^Note1176. Chr. Tomuschat, « L’immunité des Etats en cas de violation grave des droits de l’Homme », RGDIP 2005, p. 55. Page 56, l’auteur confirme cela a contrario, en constatant que récemment, l’Assemblée générale de l’ONU a adopté une résolution 59/38, le 2 décembre 2004, relative aux immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens. Et alors que la CDI s’était penchée auparavant sur la question d’éventuelles exceptions aux immunités en cas de violations des droits de l’Homme, l’Assemblée générale n’a adopté aucun texte en ce sens, ce qui démontre, selon lui, l’absence de consensus sur cette question.

^Note1177. Ibid., p. 57-59.

^Note1178. TPIY, jug., 10 décembre 1998, § 155 : « Les victimes potentielles pourraient, si elles en ont la capacité juridique, engager une action devant une instance judiciaire nationale ou internationale compétente afin d’obtenir que la mesure nationale soit déclarée contraire au droit international ; elles pourraient encore engager une action en réparation auprès d’une juridiction étrangère qui serait invitée de la sorte, notamment à ne tenir aucun compte de la valeur juridique de l’acte national autorisant la torture ».

^Note1179. Cass, mixte, 20 juin 2003, Ecole saoudienne de Paris et Crim., 23 novembre 2004, D. 2005, chron. G. Roujou de Boubée, p. 1523-1524.

^Note1180. A. Bianchi, préc., p. 65 et s. ; Chr. Tomuschat, préc., RGDIP 2005, p. 52-54.

^Note1181. R. Falk, « The Shimoda case, a legal appraisal of the atomic attacks upon Hiroshima and Nagasaki» , AJIL 1965, p. 759 et s.

^Note1182. Cour d’Arezzo, décision n° 1403/98, 3 novembre 2000.

^Note1183. Cour d’appel de Florence

^Note1184. Presidenza Consiglio dei ministri e Stati Uniti d’America v. Fdererazione italiana lavoratori dei trasporti della provincia di Trento and others, jugement n° 530, 30 août 2000, 37 Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2001, p. 1019.

^Note1185. P. de Sena et F. de Vittor, « State immunity and human rights : the italian Supreme Court on the Ferrini case », EJIL 2005, p. 93; Chr. Tomuschat, « L’immunité des Etats en cas de violation grave des droits de l’Homme », RGDIP 2005, p. 54.

^Note1186. P. de Sena et F. de Vittor, préc., EJIL 2005, p. 95.

^Note1187. Ibid., p. 101.

^Note1188. Ibid., p. 104.

^Note1189. Cour suprême de l’Ontario (Canada), Bouzari v. Islamic Republic of Iran, 1^er mai 2002, ILR vol. 124, p. 427 et s., voir § 63 et 73.

^Note1190. CEDH, 21 novembre 2001, Al-Adsani c/ Royaume-Uni ; Cour constitutionnelle allemande, 26 juin 2003, III ZR 245/98. Cette dernière décision refuse l’exequatur aux décisions grecques confirmées par l’arrêt Areios Pagos.

^Note1191. 26 F.3d 1166 (DC Cir. 1994), H. Muir Watt, « Droits de l’Homme et vocation universelle des juges américains », RIDC 2003, p. 883.

^Note1192. Note H. Muir Watt, jurisprudence, RCDIP 2005, p. 79 et s.

^Note1193. Une telle dissociation entre RFA et Troisième Reich a déjà été faite concernant l’applicabilité de la convention de Genève de 1949 relative aux prisonniers de guerre, Crim., 10 février 1955, Oberg et Knochen, Bull. Crim., n° 96.

^Note1194. A. Bianchi, préc., p. 71.

^Note1195. Ibid., p. 72.

^Note1196. CEDH, 18 février 1999. Cela concerne l’article 6§ 1 de la CEDH, RGDIP 2000, p. 445, note I. Pingel-Lenuzza.

^Note1197. CEDH, 21 novembre 2001, Al-Adsani. Ceci confirme la décision Waite et Kennedy. Sur la décision Al-Adsani, H. Tigroudja, « La Cour européenne des droits de l’Homme et les immunités juridictionnelles d’Etats. Observations sous les arrêts McElhinney, Fogarty et Al-Adsani contre Royaume-Uni du 21 novembre 2001 », RBDI 2001, p. 526 et s.

^Note1198. Ibid., p. 536.

^Note1199. Ibid., p. 539-540.

^Note1200. Cour EDH, 21 novembre 2001, ibid., p. 526 et s.

^Note1201. § 37-38.

^Note1202. H. Tigroudja, préc., RBDI 2001, p. 533.

^Note1203. Ibid., p. 541 et s.

^Note1204. Ibid., p. 546.

^Note1205. Chr. Tomuschat, « L’immunité des Etats en cas de violation grave des droits de l’Homme », RGDIP 2005, p. 63 et s.

^Note1206. Dans la distinction opérée entre norme primaire et secondaire, on peut observer la reprise de la critique de l’incomplétude de la norme pénale soulignée par le Pr Lombois, dans ses commentaires des Principes de Nuremberg, Cl. Lombois, Droit pénal international, 2^ème éd., Dalloz, 1979, p. 155 ; dans le même sens, M. Massé, « L’affaire du prêtre rwandais (suite) », RSC 1998, p. 840 ; du même auteur « La coutume internationale dans la jurisprudence de la Chambre criminelle. Affaires Kadhafi et Aussarès », RSC 2003, p. 894.

^Note1207. Sur ce texte, I. Moulier, « Observations sur l’Alien tort claim act et ses implications internationales », AFDI 2003, p. 129 et s.

^Note1208. Keynes, Les conséquences économiques de la paix, trad. française, Paris NRF 1920, p. 236.

^Note1209. R. Chapus, Droit administratif général, T. I, 15^ème éd., 2001, p. 947 et s.

^Note1210. CE, 9 mai 1867, Duc d’Aumale, Rec., p. 472, concl. Aucoc ; CE, 19 février 1875, Prince Napoléon, Rec., p. 155, concl. David.

^Note1211. R. Chapus, Droit administratif général, T. I, 15^ème éd., 2001, p. 947. Dans le même sens, E. Zoller, Droit des relations extérieures, PUF, 1992, p. 300.

^Note1212. E. Zoller, préc., p. 301. Sur la raison et l’ordre pénal international, J.-F. Lachaume, « Raison d’Etat et ordre pénal international » et la table ronde qui suit, in La justice pénale internationale, Les Entretiens d’Aguesseau, 22-23 novembre 2001, Pulim 2002, p. 57 et s ; M. Delmas-Marty, Raisonner la raison d’Etat, 1989.

^Note1213. En ce sens, Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, 2^ème éd. T. II, p. 32 et s.

^Note1214. Pour une référence récente, CE, A, 18 décembre 1998, SARL du parc d’activité de Blotzheim, J.-F. Lachaume, préc., p. 51 et s.

^Note1215. E. Zoller, Droit des relations extérieures, PUF, 1992, p. 83.

^Note1216. J.-M. Becet, La responsabilité de l'Etat pour les dommages causés par l'armée aux particuliers, LGDJ, 1969, thèse Rennes, p. 301 et 303 et s.

^Note1217. E. Zoller, préc., p. 245-246.

^Note1218. R. Chapus, Droit administratif général, T. I, 15^ème éd., 2001, p. 953 et s.

^Note1219. CE, 5 juillet 2000, Mégret et Mekhantar, AJDA 2001, p. 94 et s.

^Note1220. CE, A, 11 juillet 1975, Paris de la Bollardière, Rec., p. 423 ; AJDA 1975, p. chron. Franc et Boyon ; JDI 1976, p. 127, note D. Ruzié ; CE, A, 29 septembre 1995, association Greenpeace France, Rec., p. 347.

^Note1221. Odent, Cours de contentieux administratif, T. I, p. 398 et s.

^Note1222. CE, 2 juin 1922, De Poorter, Rec., p. 498; CE, 7 février 1925, Cie royale néerlandaise de navigation à vapeur c/ Ministre de la Marine, Rec., p. 132; CE, 7 septembre 1945, sté Worms et cie, Rec., p. 188 ; E. Zoller, préc., p. 305 et s.

^Note1223. CE, S, 22 novembre 1957, Myrtoon Steamship, Rec., p. 632 ; CE, 5 juillet 2000, Mégret et Mekhantar, AJDA 2001, p. 94 et s.

^Note1224. CE, A, 30 mars 1966, Guyot, Rec., p. 259 et CE, A, 30 mars 1966, société Ignazio Messina et cie, Rec., p. 258 ; R. Chapus, Droit administratif général, T. I, 15^ème éd., 2001, p. 959.

^Note1225. CE, A, 2 mars 1962, Ruben de Servens, J.-F. Lachaume, préc., p. 685 et s.

^Note1226. G. Giudicelli-Delage, « Justice pénale et décisions politiques : réflexions à partir des immunités et privilèges de juridiction », RSC 2003, p. 247.

^Note1227. Ibid., p. 248.

^Note1228. Sur la difficulté de définition de la notion d’immunité, Chr. Bonnotte, Recherche sur la notion d’immunité en droit constitutionnel français, thèse Limoges, 2002, spéc., p. 13.

^Note1229. G. Giudicelli-Delage, préc., p. 248.

^Note1230. H. Ascensio, préc., Revue pénitentiaire, droit pénal 2004, p. 123 et s.

^Note1231. Ibid., p. 123.

^Note1232. M. Cosnard, La soumission des Etats aux tribunaux internes, face à la théorie des immunités d’Etats, Publication RGDIP n° 48, 1996, p. 31 et s.

^Note1233. Pour quelques exemples plus anciens, R. Kolb, Réflexions de philosophie du droit international, problèmes fondamentaux du droit international public : théorie et philosophie du droit international, Bruylant, éd. de l’université de Bruxelles, 2003, p. 6.

^Note1234. Pour un panorama de la situation des protections diplomatiques avant 1961, voir M. Giuliano, « Les relations et immunités diplomatiques », RCADI 1960, T. 100, p. 81 et s.

^Note1235. V. A. Honrubia, « La responsabilité internationale de l’individu », RCADI 1999, T. 280, p. 220 et s.

^Note1236. CIJ, ord. 15 décembre 1979 et arrêt 24 mai 1980, Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran, Rec. 1979 et 1980.

^Note1237. P.-M. Dupuy, « Crimes et immunités, ou dans quelle mesure la nature des premiers empêche l’exercice des secondes », RGDIP 1999, p. 289.

^Note1238. Paris, Delle Masset, S. 1871, 2, 6.

^Note1239. Paris, Ben Aéad c. Bey de Tunis, JDI 1914, p. 1290.

^Note1240. Doe c/ United States of America, 860 F.2d 40 (2^nd Cir.), p. 44. Décision faisant référence à l’ancien Président philippin Marcos.

^Note1241. On citera deux ouvrages. A. Watts, « The legal position in international law of heads of States, heads of Governments and Foreign ministers », RCADI 1994, T. 247; la thèse très récente et semble-t-il la plus complète, A. Borghi, préc. Dans la persspective de l’entrée en fonction de la CPI, D. Akande, « International law immunities and the international criminal court », AJIL 2004, p. 407 et s.

^Note1242. Ibid., p. 3-4.

^Note1243. En ce sens, J. A. Barbéris, « La personnalité juridique internationale », RCADI 1983, T. 179, p. 208-209.

^Note1244. G. Giudicelli-Delage, préc., RSC 2003, p. 249.

^Note1245. J. Gavron, « Amnesties in the light of developments in international law and the establishment of the international criminal court », ICLQ 2002, p. 106.

^Note1246. Ibid., p. 106-107. Voir infra.

^Note1247. K. van der Voort et M. Zwanenburg, « From ‘raison d’Etat’ to ‘état de droit international’ – amnesties and the french implementation of the Rome statute », ICLR 2001, p. 316 et 325.

^Note1248. Ibid., p. 316 et s. Selon ces auteurs, l’obligation est clairement affirmée dans certains traités, dans le droit international humanitaire conventionnel et dans le domaine des droits de l’Homme, mais l’existence d’une coutume internationale est plus incertaine. Si une volonté favorable est clairement affichée, elle n’est pas encore formalisée.

^Note1249. H. Ascensio, préc., Revue pénitentiaire, droit pénal 2004, p. 123 et 137-138.

^Note1250. Ibid., p. 124-128.

^Note1251. Le sujet se limitant aux militaires français et par extension aux dirigeants politiques ayant des fonctions militaires, ne seront n’étudiés que leur cas et non pas tout le régime déterminé notamment par la jurisprudence, concernant les représentants étrangers, excepté lorsque cela présentera une certaine utilité.

^Note1252. Le Premier ministre et le ministre des Affaires Etrangères sont censés pouvoir engager l’Etat au niveau international, comme le chef de l’Etat, CPJI, 5 avril 1933, Statut juridique du Groenland oriental, série A/B, n° 53, p. 73 ; l’article 7 de la Convention de Vienne de 1969 reprend cette solution. A. Borghi, préc., p. 17.

^Note1253. Ibid., p. 94.

^Note1254. M. Frulli, « Le droit international et les obstacles à la mise en œuvre de la responsabilité pénale pour crimes internationaux », in préc., p. 215 et s. ; A. Borghi, préc., p. 53 et s. ; pour le Pr Giudecelli-Delage, cette approche des immunités est celle qui rend le mieux compte de la cohérence des décisions jurisprudentielles actuelles, G. Giudicelli-Delage, préc., RSC 2003, p. 249.

^Note1255. M. Frulli, « Le droit international et les obstacles à la mise en œuvre de la responsabilité pénale pour crimes internationaux », in préc., p. 216.

^Note1256. Ibid., p. 216-217.

^Note1257. En ce sens, concernant essentiellement le chef de l’Etat, article 1^er de la résolution de l’Institut de droit international du 26 août 2001 sur les immunités de juridictions et d’exécution du chef de l’Etat et du gouvernement, article 29 de la Convention de Vienne de 1961, également la convention sur les missions spéciales du 8 décembre 1969 de New York, entrée en vigueur le 21 juin 1985, et plus largement A. Borghi, préc., p. 94-96.

^Note1258. Sur la notion d’intérêt des fonctions, développée par Emer de Vattel, A. Borghi, préc., p. 50-56 et sur l’application de cette théorie à l’immunité de juridiction, ibid., p. 108 et s.

^Note1259. Ibid., p. 121 et s.

^Note1260. Ibid., p. 123.

^Note1261. M. Benillouche, « Droit français », in A. Cassese et M. Delmas-Marty, Juridictions nationales et crimes internationaux, PUF, 2002, p. 186-188.

^Note1262. A. Borghi, préc., p. 351.

^Note1263. TPIY, Blaskic, affaire n° IT-95-14-AR, app., arrêt du 29 octobre 1997, § 41.

^Note1264. M. Frulli, préc., p. 234.

^Note1265. S. Frediani, préc., p. 892-906 ; X. Latour, « La responsabilité des militaires français en opération », RRJ 2004, p. 2460.

^Note1266. Art. 98 : coopération en relation avec la renonciation à l’immunité et le consentement à la remise : « 1. La Cour ne peut poursuivre l’exécution d’une demande de remise ou d’assistance qui contraindrait l’Etat requis à agir de façon incompatible avec les obligations qui lui incombent en droit international en matière d’immunité des Etats ou d’immunité diplomatique d’une personne ou de biens d’un Etat tiers, à moins d’obtenir au préalable la coopération de cet Etat tiers en vue de la levée de l’immunité.2. La Cour ne peut poursuivre l’exécution d’une demande de remise ou d’assistance qui contraindrait l’Etat requis à agir de façon incompatible avec les obligations qui lui incombent en vertu d’accords internationaux selon lesquels le consentement de l’Etat d’envoi est nécessaire pour que soit remise à la Cour une personne relevant de cet Etat, à moins que la Cour ne puisse au préalable obtenir la coopération de l’Etat d’envoi pour qu’il consente à la remise ».

^Note1267. S. Wirth, « Immunities, related problems, and article 98 of the Rome statute », CLF 2001, p. 449.

^Note1268. Attorney general of the government of Israel v. A. Eichman, case n° 40/61, district court of Jerusalem, ILR, vol. 36, p. 18-276. Voir également, l’arrêt de la Cour suprême d’Israël, case n° 336/61, ILR, vol. 36, p. 277-342.

^Note1269. H. Ascensio, préc., Revue pénitentiaire, droit pénal 2004, p. 125. Il convient cependant de préciser que la convention du 23 septembre 1971 prévoit un régime spécial en ce domaine et que le Conseil de sécurité est intervenu sur le fondement du chapitre VII, notamment par une résolution 748 du 31 mars 1992.

^Note1270. Ibid., p. 125 ; J. Combacau et S. Sur, préc., p. 249 : « on doit dissiper (…) la croyance selon laquelle des agents civils ou militaires agissant sur ordre de leurs supérieurs contrairement au droit international comme à celui du lieu de leurs agissements seraient à l’abri de poursuites pénales de la part de l’Etat étranger qui en est la victime. »

^Note1271. Il convient de bien distinguer les hypothèses d’immunité des militaires et dirigeants français, des immunités de juridiction des militaires cités à comparaître devant les TPI. Le Major général R. Dallaire, commandant de la MINUAR vit son immunité partiellement levée, par le Sécrétaire général de l’ONU, pour témoigner devant le TPIR dans l’affaire Akayesu. Les juges le citèrent à comparaître dans une ordonnance du 19 novembre 1997 (affaire n° ICTR-94-T). Dans une ordonnance du 12 février 1998 (affaire n° ICTR-96-4-T), ils acceptèrent qu’un membre de l’ONU intervienne en tant qu’amicus curiae pour expliquer la levée d’immunité ; l’article 16 de l’accord entre l’ONU et la CPI du 4 octobre 2004 prévoit le témoignage des personnels de l’ONU ; H. Ascensio, « L’amicus curiae devant les juridictions internationales » RGDIP 2001, p. 920 ; R. Maison, « Immunités et tribunaux pénaux internationaux », in J. Verhoeven (dir.), Le droit international des immunités : contestation ou consolidation ?, LGDJ, Larcier, coll. bibliothèque de l’Institut des hautes études internationales de Paris, 2004, p. 206 et s.

^Note1272. Voir infra.

^Note1273. Voir infra.

^Note1274. H. Ascensio, préc., Revue pénitentiaire, droit pénal 2004, p. 131.

^Note1275. Ibid., p. 131.

^Note1276. Voir infra.

^Note1277. P.-M. Dupuy, « Crimes et immunités, ou dans quelle mesure la nature des premiers empêche l’exercice des secondes », RGDIP 1999, p. 293. Dans le même sens, on peut trouver une référence dans H. Ascensio, préc., Revue pénitentiaire, droit pénal 2004, p. 131.

^Note1278. Cour d’appel de Paris, 11 avril 1957, ex Roi d’Egypte Farouk c/ SARL Christian Dior, JDI 1957, p. 716.

^Note1279. E. Decaux, « Gouvernants », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 184.

^Note1280. Ch. Dominicé, « Quelques observations sur l’immunité de juridiction pénale de l’ancien chef d’Etat », RGDIP 1999, p. 305.

^Note1281. H. Ascensio, préc., Revue pénitentiaire, droit pénal 2004, p. 132.

^Note1282. Par exemple, pour l’ancien Garde des Sceaux Jean Foyer, le Président de la République répond pénalement des infractions détachables de sa fonction et ne peut bénéficier d’un privilège de juridictions, sous la Vème République, Répetoire Dalloz de droit pénal, Haute Cour de Justice, n° 34.

^Note1283. Le juge d’instruction belge Vandermeersch, suite à des plaintes, a délivré un mandat d’arrêt international, par le biais d’Interpol, visant M. Ndombasi, le 11 avril 2000, ce dernier étant ministre des Affaires Etrangères de la République démocratique du Congo, pour crime de droit international constituant une infraction grave au sens des conventions de Genève de 1949 et de leurs protocoles de 1977 et pour crime contre l’humanité. Ce dernier avait tenu des propos virulents à l’encontre des rebelles venant du Rwanda, de l’Ouganda et du Burundi et plus particulièrement à l’encontre des Tutsi. Des chasses, suite à ces interventions, organisées par l’armée vont aboutir, entre autres, au massacre de civils tutsis. Le 17 octobre 2000, la RDC dépose une requête auprès du greffe de la CIJ contre le Royaume de Belgique arguant d’une violation du principe d’égalité souveraine des Etats membres de l’ONU (article 2§ 1 de la Charte), ainsi que d’une violation du principe d’immunité de juridiction des membres de gouvernement. En outre, elle met fortement en cause la compétence universelle que s’est arrogée la Belgique par la loi du 16 juin 1993, étendue le 10 février 1999.Les juges de la CIJ, par treize voix contre trois, retiennent la responsabilité de la Belgique, mais malheureusement ne se prononcent pas sur la question de la compétence universelle des juridictions belges, la RDC ayant décidé de ne pas argumenter sur ce point, au dernier moment. La CIJ reconnaît le caractère absolu de cette immunité de juridiction pénale lorsque le suspect est en fonction, ce qui ne signifie nullement irresponsabilité, précise-t-elle. Elle reconnaît qu’aucune convention, aucun traité ne considèrent l’immunité des chefs d’Etat et des membres de gouvernement. Seules existent les conventions de Vienne du 18 avril 1961 et du 24 avril 1963 relatives aux relations diplomatiques et consulaires et la convention de New York sur les missions spéciales du 8 décembre 1969. Mais il ressort d’une pratique internationale, jusqu’à présent peu contestée que les dirigeants d’un Etat, en fonction, bénéficient d’une immunité de juridiction pénale et d’une inviolabilité, par le biais d’une norme de droit international d’origine coutumière. Cette position semble largement reconnue comme l’illustre un arrêt de la Cour de cassation française du 13 mars 2001 concernant le colonel Kadhafi et s’appuyant sur une coutume internationale. Dans cette décision, l’immunité n’est pas absolue, il y a des exceptions, mais qui ne sont pas énoncées dans l’arrêt (F. Poirat, chronique de jurisprudence française en matière de droit international public, Cass., Crim, 13 mars 2001, RGDIP, 2001-2. Dans cette décision, la Cour de Cassation infirme un arrêt de la Cour d’appel de Paris s’étant déclaré compétente pour juger l’affaire impliquant Kadhafi et affirmant que : « le crime dénoncé, quelle qu’en soit la gravité, ne relève pas des exceptions au principe de l’immunité de juridiction des chefs d’Etat étrangers en exercice ». La Cour n’avait pas distingué les types d’immunité). On doit cependant regretter que la CIJ, dans la décision RDC contre Belgique, n’ait pas plus insisté sur les différents types d’immunité. La Cour précise même qu’il n’existe pas de norme coutumière reconnaissant une exception à l’immunité et l’inviolabilité des chefs d’Etat, des chefs de Gouvernement et des ministres des Affaires Etrangères en exercice, même suspectés de crimes graves. Cependant elle prend la peine de préciser que rien n’empêche de poursuivre en général des ministres devant leurs juridictions internes (§ 61).

^Note1284. M. Frulli, préc., p. 228-229.

^Note1285. Cette idée de légitimité de l’autorité se retrouve dans les faits justificatifs exonératoires de responsabilité pénale, ce qui n’est pas sans lien avec les développements ci-dessus.

^Note1286. Voir supra introduction.

^Note1287. Dans un même esprit et parlant de tertium genus, A. Bianchi, « L’immunité des Etats et les violations graves des droits de l’homme : la fonction de l’interprète dans la détermination du droit international », RGDIP 2004, p. 72-73

^Note1288. P.-M. Dupuy, « Crimes et immunités, ou dans quelle mesure la nature des premiers empêche l’exercice des secondes », RGDIP 1999, p. 291. Dans le même sens et citant le juge Vandermeersch, A. Weyembergh, « Sur l’ordonnance du juge d’instruction Vandermeersch rendue dans l’affaire Pinochet le 6 novembre 1998 », RBDI 1999, p. 186.

^Note1289. Rapport de la CDI, doc. A/51/10, suppl. n° 10, p. 42, in V. A. Honrubia, « La responsabilité internationale de l’individu », RCADI 1999, T. 180, p. 223.

^Note1290. Cité in E. Decaux, « Le statut de chef d’Etat déchu », AFDI 1980, p. 111.

^Note1291. M. Frulli, préc, p. 224. P.-M. Dupuy, « Crimes et immunités, ou dans quelle mesure la nature des premiers empêche l’exercice des secondes », RGDIP 1999, p. 292. H. Ascensio, préc., Revue pénitentiaire, droit pénal 2004, p. 134.

^Note1292. Enfin, on citera une décision de la Cour constitutionnelle allemande qui qualifie les actes de l’armée allemande en Grèce, lors de la Seconde Guerre mondiale, d’actes souverains, ce qui semble plaider pour une qualification publique de tels actes (Cour constitutionnelle allemande, 26 juin 2003, III ZR 245/98. Le Pr Bianchi remarque cependant que cette affirmation repose sur des sources doctrinales allemandes, A. Bianchi, préc., p. 79).

^Note1293. A. Borghi, préc., p. 42-57. Pour une vision exhaustive du sujet, M. Cosnard, préc., in SFDI, Le chef d’Etat et le droit international, colloque de Clermont-Ferrand, 2002, Pédone, p. 189-268.

^Note1294. Par exemple la Cour de cassation française dans plusieurs arrêts a retenu comme fondement le décret du 13 ventôse an II. A titre d’exemple, Cass., Civ. 22 avril 1958, époux X.. c/ soc. Centrale de construction, GP 1958, p. 416. Pour un panorama des différentes sources retenues par le juge français, voir F. Poirat, RGDIP, 2001-2.

^Note1295. Voir A. Weyembergh, « sur l’ordonnance du juge d’instruction Vandermeersch rendue dans l’affaire Pinochet le 6 novembre 1998 », RBDI, 1999-1, p. 178 et s.

^Note1296. A. Borghi, préc., p. 43-48.

^Note1297. C’est le cas de Lord Goff of Chieveley, Lord Browne-Wilkinson et Lord Millett, ibid., p. 47-48

^Note1298. Ibid., p. 48-49.

^Note1299. Ibid., p. 49-50.

^Note1300. Ibid., p. 50 et s.

^Note1301. AIDI 1929, vol. II, p. 307 et s.

^Note1302. Elle est applicable par analogie aux chefs d’Etat, aux chefs de Gouvernement et aux ministres des Affaires Etrangères.

^Note1303. A. Borghi, préc., p. 52.

^Note1304. Résolution du 26 août 2001, cité in ibid., p. 52-53.

^Note1305. A. Borghi, préc., p. 63-64.

^Note1306. Ibid., p. 65.

^Note1307. Crim., 13 mars 2001, Bull. Crim., p. 218.

^Note1308. Doe, 860 F.2d 40 (2^nd Cir. 1988), p. 45. Lafontant v. Aristide, 822 F. Supp. 128 (EDNY 1994), p. 132.

^Note1309. A. Borghi, préc. p. 71-72.

^Note1310. Ibid., p. 188.

^Note1311. Ibid., p. 189-192.

^Note1312. ACDI 1991, vol. II, 2^ème partie, p. 22, n° 7.

^Note1313. Voir notamment, A. Borghi, préc., p. 75 et s.

^Note1314. 28 USC § 1602 à 1611.

^Note1315. Traduction personnelle : « un Etat étranger est immunisé contre la juridiction des cours des Etats-Unis ».

^Note1316. L'exception en matière de terrorisme date d'un amendement de 1996, K. Halverson, « Is a foreign state a « personn »? Does it matter?: Personal jurisdiction, due process, and the foreign sovereign immunities act», New York university journal of international law and politics, vol. 34, n° 1, 2001, p. 119.

^Note1317. F. L. Kirgis, «Alien Tort Claim Act proceeding against Robert Mugabe », septembre 2000, ASIL insight, www.asil.org

^Note1318. Lafontant v. Aristide, 844 Fed. Supp. 128 (Eastern dist. N. Y. 1994).

^Note1319. 172 F. Supp.2d 52, 59 (D.D.C., oct. 4, 2001).

^Note1320. Depuis 1952, une telle exception semble exister, suite à la « Tate Letter », codifiée dans le FSIA par le Congrès.

^Note1321. 27 juin 2003, 332 F.3d 679, 681 (DC cir. 2003); voir S. Murphy,« Nonapplicability of FSIA exceptions to « comfort women case », Contemporary practice of the united states, American journal of international law, vol. 97, n° 3, juillet 2003, p. 686 et s.

^Note1322. A. Borghi, préc., p. 78.

^Note1323. 630 F.2d 876 (2^nd circuit 1980).

^Note1324. F. L. Kirgis, « Alien Tort Claim Act proceeding against Robert Mugabe », septembre 2000, ASIL insight, www.asil.org

^Note1325. A. Borghi, préc., p. 73-74.

^Note1326. Consulter la liste donnée, in ibid., p. 363 et s. Egalement, E. David, préc., p. 810 et s.

^Note1327. D. Vandermeersch, « Compétence universelle et immunités en droit international humanitaire : la situation belge », in M. Henzelin et R. Roth, préc., p. 278 et s.

^Note1328. Pour le premier point, voir infra.

^Note1329. D. Vandermeersch, « Compétence universelle et immunités en droit international humanitaire : la situation belge », in M. Henzelin et R. Roth, préc.,, p. 293.

^Note1330. P. d’Argent, « La loi du 10 février 1999 relative à la répression des violations graves du droit international humanitaire », JT, 1999, p. 550.

^Note1331. Doc. parl., Sénat, 1998-1999, S.O., 1-749/3, p. 15 et 21.

^Note1332. D. Vandermeersch, « Compétence universelle et immunités en droit international humanitaire : la situation belge », in M. Henzelin et R. Roth, préc., p. 296. A cet égard, le Pr David, concernant l’impératif de Justice et les relations internationales, dit : « La répression a un prix, mais la cohérence exige certains sacrifices. Si l’on prétend donner la primauté aux droits de l’Homme, et plus particulièrement aux plus élémentaires de la personne (…), cela signifie qu’il faut en réprimer les violations graves et massives et tant pis si cela doit altérer la sérénité des relations internationales », E. David, « Un événement sociologique majeur et prometteur », La Libre Belgique, 27 novembre 1998, p. 3.

^Note1333. Ibid., p. 299.

^Note1334. Cass., 12 février 2003, affaire relative à Sharon.

^Note1335. Cass., 24 septembre 2003. Pour un résumé de la saga législative belge sur la question de la compétence universelle, P. d’Argent, « L’expérience belge de la compétence universelle : beaucoup de bruit pour rien ? », RGDIP 2004, p. 597.

^Note1336. Cour de cassation, 13 mars 2001, Procureur général de la Cour d’appel de Paris c/ Association SOS attentats.

^Note1337. A. Borghi, préc., p. 296.

^Note1338. Ibid., p. 297.

^Note1339. Ibid., p. 132-136; M. Tomonori, «The individual as beneficiary of state immunity: problems of the attribution of ultra vires conduct », Denver journal of international law and policy, vol. 29/4, p. 108

^Note1340. A. Borghi, préc.,, p. 131.

^Note1341. ACDI 1991, vol. II, 2^ème partie, p. 18, n° 18.

^Note1342. Mettant l’accent sur cette interrogation, G. Giudicelli-Delage, préc., RSC 2003, p. 252-253.

^Note1343. Cité, in A. Borghi, préc., p. 134.

^Note1344. US Court of appeals, Jimenez v. Aristiguieta, 12 décembre 1962, ILR vol. 33, p. 353.

^Note1345. US district court southern district of Florida, United States v. Noriega, 1990, 746 F, Supp. 1506. ILR vol. 99, 1994, p. 143 et s.

^Note1346. Préalablement à cela, des actions furent engagées en Espagne, par deux plaintes des 4 et 5 juillet 1996, portant sur des accusations de terrorisme et de génocide. Pour un résumé précis des faits, A. Borghi, préc., p. 136 et s. ; M. Cosnard, « Quelques observations sur les décisions de la chambre des Lords du 25 novembre 1998 et du 24 mars 1999 dans l’affaire Pinochet », RGDIP 1999, p. 309 et s. S. Villalpando, « L’affaire Pinochet : beaucoup de bruit pour rien ? L’apport au droit international de la décision de la Chambre des Lords du 24 mars 1999 », RGDIP 2000, p. 393 et s. ; A. Weyembergh, « Sur l’ordonnance du juge d’instruction Vandermeersch rendue dans l’affaire Pinochet le 6 novembre 1998 », RBDI 1999, p. 178 et s.

^Note1347. House of Lords, Pinochet, jugement du 25 novembre 1998 et jugement du 24 mars 1999. Le second jugement s’inscrit essentiellement dans le cadre de la convention de 1984, relative à la torture, qui contient certaines spécificités et permet d’introduire la notion de jus cogens. Dans le même sens, P.-M. Dupuy, « Crimes et immunités, ou dans quelle mesure la nature des premiers empêche l’exercice des secondes », RGDIP 1999, p. 293. M. Cosnard, préc., RGDIP 1999, p. 309 et s.

^Note1348. Loi d’auto-amnistie prise par la junte militaire le 19 avril 1978.

^Note1349. Prévu dans la Constitution du 11 septembre 1980.

^Note1350. Il faut remarquer, que dans la droit ligne de la distinction du souverain et de la Couronne en Grande- Bretagne, les actes du souverain ne peuvent être faits que dans l’intérêt de la Nation, cela justifierait l’exclusion de ce que l’on appelle aujourd’hui les crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité des compétences des dirigeants étatiques, en ce sens, A. Esmein, Eléments de droit constitutionnel français et comparé, 1914, rééd., éd. Panthéon-assas, 2001, p. 86-87.

^Note1351. A. Borghi, préc., p. 145-146.

^Note1352. Préc., p. 153-154.

^Note1353. Pour les avis des juges, voir A. Borghi, préc., p. 154-158.

^Note1354. S. Villalpando, préc., RGDIP 2000, p. 413.

^Note1355. M. Cosnard, préc., RGDIP 1999, p. 316-317.

^Note1356. Ibid., p. 311.

^Note1357. A. Borghi, préc., p. 161.

^Note1358. A. Borghi, préc., p.173-174.

^Note1359. H. Ascensio, préc., Revue pénitentiaire, droit pénal 2004, p. 128.

^Note1360. Ibid., p. 129.

^Note1361. En ce sens, US district court southern district of Florida, United States v. Noriega, 1990, 746 F, Supp. 1506. ILR vol. 99, 1994 ; Affaire Karadzic, (USA), 70 F.3d 232 (2nd circuit 1995).

^Note1362. En ce sens, CIJ, 14 février 2002, RDC c/ Belgique.

^Note1363. A. Borghi, préc., p. 189.

^Note1364. ACDI 1991, vol. II, 2^ème partie, p. 22, n° 7.

^Note1365. En ce sens, Chong Boon Kim v. Kim Yong Shik Cir. Court, 1963, AJIL 58/1964, p. 186; Saltany v. Reagan, 702 F. Supp. 319 (DDC 1988); A. Borghi, préc., p. 199.

^Note1366. Sur la résolution de l’Institut, H. Fox, « The resolution of the Institute of international law on the immunities of heads of states and government », ICLQ 2002, p. 109 et s.

^Note1367. A. Borghi, préc., p. 87-93.

^Note1368. Pour le Premier ministre et pour le ministre des Affaires Etrangères, ibid., p. 200 et p. 203-204.

^Note1369. Cl. Lombois, Droit pénal international, Dalloz, 1979, p. 174.

^Note1370. E. Decaux, « Gouvernants », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 190.

^Note1371. M. Delmas-Marty, « La responsabilité pénale en échec (prescription, amnistie, immunités) », in A. Cassese et M. Delmas-Marty, Juridictions nationales et crimes internationaux, PUF, 2002, p. 649 et s.

^Note1372. J.-F. Flauss, « Droit des immunités et protection internationale des droits de l’homme », Rev. Suisse de droit international et de droit européen, 2000, p. 299.

^Note1373. D. Vandermeersch, « Droit belge », in A. Cassese et M. Delmas-Marty, Juridictions nationales et crimes internationaux, PUF, 2002, p. 101-102 ; M. Delmas-Marty, « La responsabilité pénale en échec (prescription, amnistie, immunités) », in préc., p. 650-651.

^Note1374. M. Cosnard, préc. RGDIP 1999, p. 322-323.

^Note1375. Ibid., p. 252 et s.

^Note1376. Ibid., p. 254-255.

^Note1377. J. Gavron, « Amnesties in the light of developments in international law and the establishment of the international criminal court », ICLQ 2002, p. 106.

^Note1378. Pour une présentation détaillée des travaux en 1919 et des entreprises suivantes, A. Borghi, préc., p. 211 et s.

^Note1379. La London international Assembly, la International commission for penal reconstruction and development, la commission interalliée pour le châtiment des crimes de guerre, la commission des Nations Unies pour l’investigation des crimes de guerre. A cela ajoutons quelques travaux personnels, comme le rapport Jackson ; A. Borghi, préc., p. 216 et s.

^Note1380. Voir notamment, Jug. TMI de Nuremberg, p. 234-235. H. Ascensio, préc., Revue pénitentiaire, droit pénal 2004, p. 129 et 136.

^Note1381. E. Decaux, « Gouvernants », in H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, préc., p. 188.

^Note1382. M. Frulli, préc., p. 218.

^Note1383. Résolution 94 (I).

^Note1384. A. Borghi, préc., p. 230 et s.

^Note1385. A. Borghi, préc., p. 266. Le commentaire de l’article 7 du projet de code précise la responsabilité « même s’il a agi en qualité de chef d’Etat ou de gouvernement » ; ACDI, p. 28, n° 5.

^Note1386. M. Frulli, préc., p. 226. Egalement sur ce point, R. Maison, « Immunités et tribunaux pénaux internationaux », in J. Verhoeven (dir.), Le droit international des immunités : contestation ou consolidation ?, LGDJ, Larcier, coll. bibliothèque de l’Institut des hautes études internationales de Paris, 2004, p. 191 et s. : plus précisément, le Conseil de sécurité, en créant les TPI sur le fondement du chapitre VII porte atteinte au domaine réservé des Etats, alors l’invocation d’une immunité est sans effet (p. 199).

^Note1387. Jug. Nuremberg, Procès des grands criminels de guerre devant le TMI, textes officiels en langue française, T. I, doc. off., jug. 1947, p. 235. Ce passage est également cité dans le jugement de Tokyo, The Tokyo judgment, The international military tribunal for the Far East, 29 april 1946-12 november 1948, vol. I, BVA Röling and C. F. Rüter, APA University press Amsterdam BV, 1977, p. 28.

^Note1388. « La Cour ne peut poursuivre l’exécution d’une demande de remise ou d’assistance qui contraindrait l’Etat requis à agir de façon incompatible avec les obligations qui lui incombent en droit international en matière d’immunité des Etats ou d’immunité diplomatique d’une personne ou de biens d’un Etats tiers, à moins d’obtenir au préalable la coopération de cet Etat tiers en vue de la levée de l’immunité ». Sur les travaux de la Prep Com, A. Borghi, préc., p. 269 et s. ; Un auteur signale que l’expression Etat tiers peut faire l’objet de deux interprétations, l’une faisant disparaître l’efficacité de l’exception, par la nécessaire autorisation de l’Etat sur lequel se trouve le criminel supposé, l’autre faisant « d’Etat tiers » le synonyme d’Etat non partie au statut de la CPI, interprétation jugée la plus plausible par l’auteur (M. Frulli, préc. p. 227).

^Note1389. Sur les sanctions en cas de refus de coopération, S. Frediani, préc., p. 957 et s. Notamment, des solutions prévues par l’article 59 des RPP en cas de refus d’arrestation et de remise, et l’article 7 bis du RPP du TPIY, adopté le 25 juillet 1997, qui prévoit une notifcation au Conseil de sécurité pour tous les autres refus de coopération.

^Note1390. A. Toublanc, « L’article 103 et la valeur juridique de la Charte des Nations Unies », RGDIP 2004, p. 441-442.

^Note1391. § 61.

^Note1392. A. Buchet, cité in A. Borghi, préc., p. 274.

^Note1393. Triffterer, cité in A. Borghi, préc., p. 275.

^Note1394. Sur la décision du Conseil constitutionnel et sur les débats devant les chambres du Parlement, K. van der Voort et M. Zwanenburg, préc., ICLR 2001, p. 332 et s.

^Note1395. F. Coulée, « Sur un Etat tiers bien peu discret : les Etats-Unis confrontés au statut de la Cour pénale internationale », AFDI 2003, p. 52-58 ; N. Jain, « A seperate law for peacekeepers : the clash between the security council and the international criminal court », EJIL 2005, p. 240-242.

^Note1396. S. Frediani, préc., p. 922 et s. ; N. Jain, préc., p. 239 et s.

^Note1397. On peut citer l’exemple de l’American service member’s protection Act (ASPA), S. Frediani, préc., p. 933 et s. 

^Note1398. Les SOFA et l’article 16 du SCPI posant avant tout des règles de compétences juridictionnelles, voir infra.

^Note1399. N. Jain, préc., p. 244-245.

^Note1400. Ibid., p. 251.

^Note1401. M. Frulli, préc., p. 215 et s. ; S. Villalpando, préc., RGDIP 2000, p. 418 et s.

^Note1402. M. Benillouche, « Droit français », in A. Cassese et M. Delmas-Marty, Juridictions nationales et crimes internationaux, PUF, 2002, p. 189.

^Note1403. Les juridictions françaises dans l’affaire Kadhafi n’y font pas allusion, ainsi que la CIJ, dans l’affaire Yerodia, M. Frulli, préc., p. 230-233 ; A. Cassese, « Peut-on poursuivre des hauts dirigeants des Etats pour des crimes internationaux ? A propos de l’affaire Congo c/ Belgique », RSC 2002, p. 487 et s. H. Ascensio, « La Cour internationale de Justice face aux justices nationales », E. Decaux (dir.), Justice et droits de l’Homme, 28^ème congrès de l’institut international de droit d’expression et d’inspiration françaises, p. 493 et s.

^Note1404. Rapport de la Commission de réflexion sur le statut pénal du Président de la République, 12 décembre 2002, p. 21-22.

^Note1405. Ce qui ne signifie pas qu’au terme d’un procès la solution sera évidemment la culpabilité.

^Note1406. TPIY, affaire n° IT-95-14-AR, app.,arrêt du 29 octobre 1997, Blaskic, § 41.

^Note1407. Voir supra.

^Note1408. A. Cassese, « Y a-t-il un conflit insurmontable entre souveraineté des Etats et justice pénale internationale ? », in A. Cassese et M. Delmas-Marty, Crimes internationaux et juridictions internationales, PUF, p. 13. Sur l’idée d’érosion de la souveraineté des Etats, Cl. Jorda, « Vers l’instauration d’une société internationale fondée sur le respect du droit », Bulletin spécial Millénaire, ONU.

^Note1409. S. Sur, «  Le droit international pénal entre l’Etat et la société internationale », in M. Henzelin et R. Roth, préc., p. 50 et s. Y. Cartuyvels, « Le droit pénal et l’Etat : des frontières « naturelles » en question », in M. Henzelin et R. Roth, préc., p. 3 et s.

^Note1410. Y. Cartuyvels, « Le droit pénal et l’Etat : des frontières « naturelles » en question », in M. Henzelin et R. Roth, préc., p. 3.

^Note1411. A. Leca, La genèse du droit, PUAM 1998, p. 31 et s.

^Note1412. J.-M. Carbasse, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, PUF, 2000, p. 11-13.

^Note1413. M. Henzelin, « Droit international pénal et droits pénaux étatiques. Le choc des cultures », in M. Henzelin et R. Roth, préc., p. 78.

^Note1414. A. Cassese, « Y a-t-il un conflit insurmontable entre souveraineté des Etats et justice pénale internationale ? », in A. Cassese et M. Delmas-Marty, Crimes internationaux et juridictions internationales, PUF, p. 16 et 17.

^Note1415. S. Garibian, « Souveraineté et légalité en droit pénal international : le concept de crime contre l’humanité dans le discours des juges à Nuremberg », in M. Henzelin et R. Roth, préc., p.30-31.

^Note1416. Ibid., p. 41 ; M. Henzelin, « Droit international pénal et droits pénaux étatiques. Le choc des cultures », in M. Henzelin et R. Roth, préc., p. 85 et s.

^Note1417. R. Badinter, « Réflexions générales », in A. Cassese et M. Delmas-Marty, Crimes internationaux et juridictions internationales, PUF, p. 53.

^Note1418. H. Ascensio, « Souveraineté et responsabilité pénale internationale », in Apprendre à douter, questions de droit, questions sur le droit, Etudes offertes à Claude Lombois, Pulim 2004, p. 618.

^Note1419. S. Sur, « Le droit international pénal entre l’Etat et la société internationale », in M. Henzelin et R. Roth, préc., p. 49.

^Note1420. J. K. Kleffner, « The impact of complementarity on national implementation of substantive international criminel law », Journal of international criminal justice, n° 1, 2003, p. 103

^Note1421. M. Delmas-Marty, « La Cour pénale internationale et les interactions entre droit interne et international », RSC 2003, p. 1 et s ; M. Delmas-Marty, « The contribution of comparative law to a pluralist conception of international criminal law », Journal of international criminal justice, n° 1, 2003, p. 15 et s.

^Note1422. Y. Cartuyvels, « Le droit pénal et l’Etat : des frontières « naturelles » en question », in M. Henzelin et R. Roth, préc., p. 15.

^Note1423. G. Canivet, «  La convergence des systèmes juridiques du point de vue du droit privé français », RIDC 2003, p. 7 et s.

^Note1424. M. Delmas-Marty, « Le droit pénal comme éthique de la mondialisation », RSC 2004, p. 1 et s. : « La mondialisation, qui ne respecte ni les souverainetés ni les territoires, est perçue par beaucoup comme la marque d’un droit ‘post-moderne’, qui se construit soit en opposition, soit dans le prolongement de la philosophie des Lumières et du droit dit ‘moderne’ ».

^Note1425. M. Henzelin, « Droit international pénal et droits pénaux étatiques. Le choc des cultures », in M. Henzelin et R. Roth, préc., p. 91-93.

^Note1426. G. Giudicelli-Delage, préc., RSC 2003, p. 257.

^Note1427. Voir, V. Habellan Honrubia, « La responsabilité internationale de l'individu », RCADI 1999, p. 404 et s. ; D. Thiam, Quatrième rapport…, A/CN.4/398, § 180 et s.

^Note1428. D. Thiam, Quatrième rapport…, A/CN.4/398, § 180 et s.

^Note1429. L'article 31§ 2 et 3 du statut de la CPI prévoit des dispositions similaires : « 2. La cour se prononce sur la question de savoir si les motifs d'exonération de la responsabilité pénale prévus dans le présent statut sont applicables au cas dont elle est saisie. 3. Lors du procès, la cour peut prendre en considération un motif d'exonération autres que ceux qui sont prévus au paragraphe 1, si ce motif découle du droit applicable indiqué à l'article 21. La procédure d'examen de ce motif d'exonération est fixée dans le règlement de procédure et de preuve ».

^Note1430. Rapport du Secrétaire général des Nations Unies, 3 mai 1993, S/25704, § 58.

^Note1431. TPIY, affaire n° IT-96-21-A, app., 20 février 2001, Landzo, Delalic…, (affaire du camp de Celebici).

^Note1432. R. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel, droit pénal général, T. I, éd. Cujas, 7^ème éd. 1997, p. 789.

^Note1433. TPIY, affaire n° IT-96-22-Tbis, 5 mars 1998, Erdemovic. Voir notamment la critique du juge Cassese.

^Note1434. Art. 122-1 à 122-8 du CP.

^Note1435. J. Leroy, préc., p. 170.

^Note1436. V. H. Honrubia, « La responsabilité internationale de l'individu », RCADI 1999, p. 408.

^Note1437. Selon C. Bassiouni, « the ICC have taken a pragmatic approach that seeks to combine, as opposed to reconcile, the world’s major criminal justice systems», in Crimes against humanity, p. 448, in V. H. Honrubia, « La responsabilité internationale de l'individu », RCADI 1999, p. 412.

^Note1438. J. Leroy, préc., p. 169 ; J. Pradel, préc., p. 286.

^Note1439. Y. Mayaud, Droit pénal général, PUF, 2004, p. 355.

^Note1440. Art. 5 du code de crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité de 1996, art. 8 de l’accord de Londres de 1945, art. 7§4 du STPIY, art. 6§4 du STPIR, art. 33 du SCPI.

^Note1441. H. Ascensio et R. Maison, « l’activité des tribunaux pénaux internationaux », AFDI 2000, p. 311 et s.

^Note1442. TPIY, affaire n° IT-95-14/1-A, app., 24 mars 2000, Aleksovski, § 39 et s.

^Note1443. J. Leroy, préc., p. 190-191 ; Ph. Conte et P. Maistre du Chambon, préc., p.160-163. Pour une distinction entre faits justificatifs et causes objectives d’irresponsabilité, J. Pradel, préc., p. 286 et s.

^Note1444. Voir supra.

^Note1445. E. David, « Rapport de synthèse », RBDI 2000, p. 458. Cette idée se rapporte aux interventions de MM. Abi-Saab et Condorelli, Deyra et Chabanon, Rona, Vandermeersch.

^Note1446. G. Dufour, préc.

^Note1447. H. Michel, Les fascismes, coll. QSJ ?, PUF, 1983, p. 56.

^Note1448. E. David, Principes de droit des conflits armés, 3^ème éd., 2002, Bruylant, p. 851 et s.

^Note1449. On peut également élargir la réflexion aux motivations du déclenchement des guerres, Th. Caplow et P. Vennesson, Sociologie militaire, A. Colin, coll. U, 2000, p. 123 et s.

^Note1450. On peut se référer à deux documents du CICR, D. Munoz-Rojas et J.-J. Frésard, « Origines du comportement dans la guerre : comprendre et prévenir les violations du DIH » et J.-J. Frésard, « Des laboratoires de Milgram aux champs de bataille : quelques éléments de compréhension du comportement des combattants », RICR n° 853.

^Note1451. J.-J. Frésard, « Des laboratoires de Milgram aux champs de bataille : quelques éléments de compréhension du comportement des combattants », RICR n° 853, p. 154.

^Note1452. Ibid., p. 147 et s.

^Note1453. Chr. Browning, Des hommes ordinaires, Les Belles lettres, Paris 1994.

^Note1454. Albert Bandura, « Moral disengagement in the perpetration of inhumanities », Personality and Social psychology Review, vol. 3, n°. 3, 1999, pp. 193-209.

^Note1455. J.-J. Frésard, « Des laboratoires de Milgram aux champs de bataille : quelques éléments de compréhension du comportement des combattants », RICR n° 853, p. 163.

^Note1456. Le DIH doit être appliqué par l’Etat lorsqu’il met en œuvre une résolution de l’ONU, que ce soit sous forme d’opération de maintien de la paix ou d’action coercitive. La France adhère aux conventions de DIH. L’intérêt de l’armée pour ce droit est croissant ; pour s’en convaincre, on peut se référer au colloque organisé par le centre de recherche des Ecoles de Saint-Cyr, le 18 mai 2001, sur le thème du Droit international et les forces armées, ministère de la Défense ; on peut également citer la revue militaire générale Doctrine, de septembre 2004, sur l’environnement juridique des forces terrestres. En outre, après de longs débats, notamment entre le CICR et l’ONU, le premier incitant le second à appliquer le DIH, le secrétaire général de l’ONU, par une circulaire du 6 août 1999 prévoit une large application du DIH mais uniquement pour les opérations menées directement par l’organisation. Sur ce point, on peut consulter, U. Palwankar, « L’applicabilité du droit international humanitaire aux forces des Nations Unies pour le maintien de la paix », RICR n° 801, 30 juin 1993, p. 245 et s. ; A. Ryniker, « Quelques commentaires à propos de la circulaire du Secrétaire général des Nations Unies du 6 août 1999 », RICR n° 836, 31 décembre 1999, p. 795 et s. ; le texte de la circulaire, ST/SGB/1999/13. Mais la circulaire n’est qu’un acte administratif sans force contraignante. L’application de ce droit est confortée par la valeur que lui accorde la Cour internationale de Justice, notamment dans l’affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et dans l’avis du 8 juillet 1996, relatif à la licéité de l’emploi de l’arme nucléaire dans lesquels le droit international humanitaire est considéré comme intransgressible et faisant naître des obligations erga omnes. Il en résulte, semble-t-il, un consensus sur l’application du DIH aux actions de l’ONU soit menées directement, soit en leur nom, J. Combacau et S. Sur, préc., p. 667-668 ; G. Casalta, « L’obligation de respecter et de faire respecter le droit international humanitaire lors des opérations militaires menées ou autorisées par l’ONU », Revue Droit et Défense 1997, n° 3, p. 14 et s. Par exemple, des clauses types sont insérées dans les accords entre l’ONU et un Etat participant à une opération de maintien de la paix afin de respecter le DIH. Mais les réflexions sur l’applicabilité du DIH sont encore présentes ; d’une part, l’ONU n’est pas un Etat et les conventions de Genève font uniquement référence à eux ; d’autre part, les opérations menées sur le fondement du chapitre VII laissent planer nombres d’interrogations. On peut également consulter, sur la directive de 1999, P. Benvenuti, « Le respect du droit international humanitaire par les forces des Nations Unies : la circulaire du secrétaire général », RGDIP 2001, p. 355 et s. Les dérives de certains soldats lors des missions de maintien de la paix aboutissent à leur soumission à la justice, le plus souvent de leur pays. Le Secrétaire génral de l’ONU condamne fermement de tels comportements. Un rapport du comité spécial des opérations de maintien de la paix recommande la création d’une unité au sein du département des opérations de maintien de la paix de l’ONU dont la mission serait de surveiller les agissements des casques bleus, Centre de nouvelles des Nations Unies, communiqué « Des règles de conduite plus strictes pour les casques bleus », 31 janvier 2005. Aux USA, des procédures sont engagées contre les soldats américains ayant commis des abus en Irak, J. R. Crook, « Pratique des USA, AJIL 2005, p. 503.

^Note1457. J. Pradel, préc., p. 288.

^Note1458. Voir infra.

^Note1459. Voir supra.

^Note1460. Y. Mayaud, préc., p. 359.

^Note1461. Ibid, p. 369-370.

^Note1462. Ibid., p. 370-371 ; dans le même sens, J. Pradel, préc., p. 290.

^Note1463. Ph. Conte et P. Maistre du Chambon, préc., p. 150-151.

^Note1464. Voir infra.

^Note1465. L’ordre de la loi est prévu par l’article 122-4 al. 1^er et le commandement de l’autorité légitime par l’article 122-4 al. 2^nd du Code pénal.

^Note1466. C’est le 4^ème des 7 principes de Nuremberg codifiés par la CDI ; art. 7 et 8 du STMI. Pour une brève présentation historique de ce moyen de défense à Nuremberg et avant Nuremberg, H. Mc Coubrey, « From Nuremberg to Rome : restoring the defence of superior orders », ICLQ 2001, p. 386 et s.

^Note1467. J. Verhaegen, « Le refus d’obéissance aux ordres manifestement criminels. Pour une procédure accessible aux subordonnés », RICR 2002, vol. 84, n° 845, p. 35 et s.

^Note1468. Dans les articles 7 à 9-1, il est précisé que ni le commandant ne doit donner des ordres contraires au droit international relatif aux conflits ni le subordonné ne doit les exécuter.

^Note1469. Ibid., p. 38-39.

^Note1470. J. Pradel, préc., p. 291-293 ; Y. Mayaud, préc., p. 368 et s.

^Note1471. En ce sens, Crim., 12 octobre 1993, Bull. Crim., n° 285 ; D. Mayer, note sur Crim., 12 octobre 1993, D. 94, p. 189. En outre, l’article 3 de l’ordonnance du 28 août 1944, relative à la répression des crimes de guerre, refuse de considérer comme faits justificatifs les lois, décrets ou règlements émanant de l’autorité ennemie, les ordres ou autorisations donnés par cette autorité ou par les autorités qui en dépendent ou en ont dépendu. Ceci concerne alors les autorités de Vichy et a inspiré l’article 213-4 du Code pénal, J. Leroy, préc., p. 185.

^Note1472. M.-L. Rassat, Droit pénal général, 2^ème éd. 1999, PUF, p. 393.

^Note1473. En ce sens, J.-H. Matelly, « ‘Je refuse !’ : le subordonné face à l’ordre illégal », Les Champs de Mars, deuxième semestre 2000, p. 127 ; J. Maes, « Propos sur la nécessité militaire et l’obéissance aux ordres invoqués comme cause de justification ou d’excuse », Rev. Dr. Pén. Milit., 1983, p. 249 et s.

^Note1474. Y. Mayaud, préc., p. 373.

^Note1475. D. 1997, p. 147, note J. Pradel ; JCP 1997.II.22812, note J.-H. Robert.

^Note1476. Crim., 12 juin 1956, Rev. Dr. Pén., 1956, p. 312 ; Y. Mayaud, préc., p. 363.

^Note1477. G. Stefani, G. Levasseur et B. Bouloc, Droit pénal général, Dalloz, 18^ème éd., 2003, p. 325.

^Note1478. G. Dufour, « La défense d’ordres supérieurs existe-t-elle vraiment ? », RICR 2000, n° 840, p. 969-992, version électronique disponible sur le site du CICR.

^Note1479. En ce sens, A.-M. La Rosa, Dictionnaire de droit international pénal, PUF, Paris 1998, p. 79.

^Note1480. G. Dufour, « La défense d’ordres supérieurs existe-t-elle vraiment ? », RICR 2000, n° 840, p. 969-992.

^Note1481. Voir l’abondante jurisprudence citée par G. Dufour, « La défense d’ordres supérieurs existe-t-elle vraiment ? », RICR 2000, n° 840, p. 969-992.

^Note1482. TPIY, affaire n° IT-96-22-T, jugement portant condamnation, 29 novembre 1996. Voir H. Ascensio et R. Maison, « L’activité des tribunaux pénaux internationaux », AFDI 1997, p 399-402.

^Note1483. G. Dufour, « La défense d’ordres supérieurs existe-t-elle vraiment ? », RICR 2000, n° 840, p. 969-992.

^Note1484. Ibid., p. 969-992.

^Note1485. M. Ubeda-Saillard, « L’invocabilité en droit interne des règles d’engagement applicables aux opérations militaires multinationales », RGDIP 2004, p. 157-158.

^Note1486. Les deux présentent un lien, voir E. Desmons, Droit et devoir de résistance en droit interne, contribution à une théorie du droit positif, LGDJ, BDP, T. 193, 1999. Egalement, J. Mekhantar, « Le devoir de résistance du fonctionnaire depuis 1946 », AJDA 2004, p. 1681 et s.

^Note1487. Cette idée est critiquée par le juge Cassese en marge de TPIY, affaire n° IT-96-22-Tbis, 5 mars 1998, Erdemovic. 

^Note1488. TPIY, affaire n° IT-96-22-Tbis, 5 mars 1998, Erdemovic. Voir infra. En droit pénal français, l’accusé a la possibilité d’invoquer la contrainte morale, mais il doit établir que sa volonté a été annihilée par son supérieur, Crim., 24 octobre 1972, GP, 1973, I, 218 ; J.-P. Doucet, « Les effets de la contrainte et de la force majeure en droit pénal », GP, 1972, I, doct. 328.

^Note1489. V. A. Honrubia, « La responsabilité internationale de l’individu », RCADI 1999, p. 417 et s.

^Note1490. § 18.

^Note1491. V. A. Honrubia, préc., RCADI 1999, p. 418.

^Note1492. Ibid., p. 419.

^Note1493. Nous distinguons le droit de résistance, sous entendu à un ordre illégal, du droit de résistance à l’oppression, contenu entre autres dans l’article 2 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, formant préambule de la Constitution du 4 octobre 1958. Sur le droit de résistance à l’oppression, Ch. Apostolidis, « Quelques réflexions rétrospectives sur le droit de résistance à l’oppression à la lumière de la résolution 2625de l’Assemblée générale des Nations Unies », RRJ, 2004, p. 377 et s. ; J. Verhaegen, La protection pénale contre les excès de pouvoir et la résistance légitime à l’autorité, thèse Louvain, 1969.

^Note1494. E. Desmons, Droit et devoir de résistance en droit interne, contribution à une théorie du droit positif, LGDJ, BDP, T. 193, 1999, p. 116.

^Note1495. Soulignons que ces deux textes prévoient que si le subordonné a invoqué à tort le motif d’illégalité, il est passible de sanctions (art. 8, al. 3 du décret du 28 juillet 1975). Cela suppose la maîtrise du droit par le subordonné, car même une jurisprudence subtile ne peut être « excusatoire » de l’erreur, J.-H. Matelly, « ‘Je refuse !’ : le subordonné face à l’ordre illégal », Les Champs de Mars, deuxième semestre 2000, p. 130-131. On peut même ajouter qu’il faut que le juge chargé de l’affaire ne soit pas lui-même en contradiction avec la jurisprudence ou fasse œuvre de revirement jurisprudentiel. Remarquons qu’en temps de paix, ce sont les juges civils qui se prononcent sur un refus d’obéissance ayant eu lieu sur le territoire français. En temps de conflits ou à l’étranger, ce seront respectivement des juridictions militaires et le tribunal aux armées de Paris, depuis la loi du 21 juillet 1982. Si une punition est prononcée à l’encontre du réfractaire, ce dernier possède désormais de vrais droits de la défense et de vrais recours juridictionnels, ibid., p. 131-132.

^Note1496. Ibid, p. 124-125. On pourra également consulter, L’obéissance militaire au regard des droits pénaux internes et du droit de la guerre, Recueil de la Société internationale de droit pénal et de droit de la guerre, 5^ème congrès international, Dublin, mai 1970, Strasbourg, 1971 ; A. Andries, « L’obéissance militaire et les interdictions du droit international public », in Licéité en droit positif et références légales aux valeurs, Bruylant, 1982, p. 577.

^Note1497. E. Desmons, préc., p. 122-134.

^Note1498. CE, 10 novembre 1944, Langneur, D. 1945, p. 89.

^Note1499. J. Mekhantar, « Le devoir de résistance du fonctionnaire depuis 1946 », AJDA 2004, p. 1681.

^Note1500. CE, 27 mai 1949, Arasse, Rec., p. 249.

^Note1501. CE, 11 février 1949, Sieur Hubert, Rec., p. 73.

^Note1502. Art. 28 du titre 1^er.

^Note1503. J. Mekhantar, « Le devoir de résistance du fonctionnaire depuis 1946 », AJDA 2004, p. 1686. L’auteur propose alors de substituer au traditionnel principe de légalité un principe de juridicité. Il semble pourtant qu’une réflexion sur la perte d’influence de la loi au profit de la constitution pourrait être plus pertinente, surtout si les juges abandonnaient la théorie de la loi écran au profit d’une protection maximale des normes constitutionnelles, ce qui présenterait l’avantage de tenir compte de la fin du légicentrisme opéré dans nombre d’Etats suite à la Seconde Guerre mondiale.

^Note1504. J. Mekhantar, « Le devoir de résistance du fonctionnaire depuis 1946 », AJDA 2004, p. 1684.

^Note1505. Pour un exemple récent, Crim., 13 mars 1997, Bull. Crim., n° 107 ; RSC 1997, p. 828, obs. B. Bouloc.

^Note1506. Cité in M.-J. Redor, De l’Etat légal à l’Etat de droit, l’évolution des conceptions de la doctrine publiciste française, 1879-1914, PUAM, coll. Droit public positif, 1992, p. 248 ; E. Desmons, Droit et devoir de résistance en droit interne, contribution à une théorie du droit positif, LGDJ, BDP T. 193, 1999, p. 100 et s.

^Note1507. J. Barthélémy, « L’influence de l’ordre hiérarchique sur la responsabilité des subordonnés », RDP 1914, p. 492.

^Note1508. Ibid., p. 506.

^Note1509. E. Desmons, préc., p. 104 et s.

^Note1510. J. Pradel, préc., p. 288.

^Note1511. E. David, « Introduction », RBDI 2000, p. 355. Il s’agit d’un numéro contenant un dossier spécial relatif à l’article 31§1 c) du statut de la CPI.

^Note1512. D. Vandermeersch, p. 453; A. Andries et J. Verhaegen, p. 431-432, RBDI 2000

^Note1513. Dossier spécial, RBDI 2000, p. 351 et s.

^Note1514. E. David, « Questions relatives à l’article 31§1 c) du statut de la Cour pénale internationale », RBDI 2000, p. 359-362.