1ère partie : L’imputation des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité commis par le militaire

L'acte du complice se greffe sur celui de l'auteur principal. Le complice emprunte la criminalité de l'acte principal. La complicité n’est réprimée que dans la mesure où l'acte principal est punissable, qu’il soit une action ou une omission. Il faut qu’il soit consommé ou tenté^Note545. , dans le cas où la tentative est réprimée, ce qui ne fait aucun doute pour les crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité. Le droit international et le droit français^Note546. confirment ce point, en exigeant que l'acte du complice aide ou encourage l'auteur principal^Note547. . Les actes pouvant matérialiser la complicité sont divers : l’assistance, l’aide, la fourniture de moyens, dans certaines conditions l’encouragement ou bien encore l’incitation, mais tous se traduisent ou doivent se traduire par l’idée de connexité à un acte principal^Note548. .

Les statuts des juridictions internationales pénales prévoient principalement deux types d'actes de complicité : l’aide et l’assistance^Note549. . Pour autant, une incertitude persiste sur la place à accorder aux actes de commandement et d’instigation, notamment par les supérieurs hiérarchiques, qui en droit international, font l’objet d’une responsabilité spéciale qu’il n’est pas toujours aisé de distinguer de l’acte de complicité ; il convient alors de les exclure totalement, après avoir précisé les actes qualifiés d’actes de complicité (a), puis leurs critères d’application (b).

La décision Tadic du 7 mai 1997 considère clairement comme de la complicité l’acte fait en conscience et consistant en une participation : « en planifiant, incitant, ordonnant, commettant ou de toute autre manière aidant et encourageant la perpétration d’un crime »^Note550. . L’encouragement est visé^Note551. , mais, semble-t-il, dans certaines circonstances uniquement^Note552. .

De manière générale, en common law comme en civil law, on trouve les actes suivants : l’aide, l’assistance, la fourniture des moyens^Note553. . La CDI, dans son projet de code de 1996, retient l’ordre de commettre le crime, le défaut de prévention, notamment par le supérieur s’il savait ou avait des raisons de savoir que l’un de ses subordonnés allait commettre un tel crime, l’assistance directe dans la commission du crime et l’incitation directe et publique à la commission^Note554. . Le statut de la CPI n’emploie pas explicitement le terme de complicité. Cependant, l’article 25§ 3 c) reprend les idées d’aide et d’assitance qui sont consacrées par la jurisprudence des TPI. L'article 121-7 du Code pénal français retient également l’aide et l’assistance ayant facilité la préparation ou la consommation du crime^Note555. .

En droit français, l’affaire Wagner et autres^Note556. illustre la complicité en matière de crimes de guerre, sous l’empire de l’ancien Code pénal^Note557. . La complicité est alors appréciée par opposition à la notion d’auteur principal du crime.

Les textes internationaux utilisent assez fortement le terme de participation, ce qui n’est pas sans faire naître des doutes sur l’existence même d’une complicité, mentionnée de manière très allusive. D’ailleurs, la défense, dans l’affaire Tadic du 7 mai 1997, remarque la double acception que le procureur donne à ce terme, en se fondant sur la décision Mathausen^Note558. (procès Hans Alfuldisch et six autres) et considère qu’il conviendrait d’en avoir une vision beaucoup plus précise, afin de déterminer le champ de la responsabilité pénale^Note559. .

Il faut cependant distinguer, dans les articles relatifs à la responsabilité pénale individuelle, les actes de complicité, c’est-à-dire l’aide et l’encouragement, des actes autres : l’ordre, l’incitation et la planification^Note560. . Cette distinction jurisprudentielle se précise immédiatement en réservant l’utilisation du terme complicité aux seuls cas de l’aide et de l’assistance, ce qui est confirmé par la décision Furundzija, qui ne parle que de l’aide, de l’encouragement et du soutien moral^Note561. .

Les statuts des TPI, dans leurs articles relatifs à la responsabilité pénale, ne distinguent pas clairement ce qui relève de la complicité de ce qui relève de la commission du crime principal, d’où la difficulté à déterminer l’un et l’autre.

L’acte connexe est un acte de complicité dont la substance n’est pas partie intégrante de la définition du crime principal et plus exactement de l’élément matériel. Un exemple, pris dans le statut du TPIY, peut illustrer cette situation : le génocide s’entend des actes suivants, ayant pour objectif l’intention de détruire un groupe national, ethnique…, en tout ou partie : meurtres de membres du groupe, atteintes graves à l’intégrité physique de membres… Un paragraphe 3 ajoute qu’est également punie la complicité, sans précision. L’incitation directe et publique à commettre un génocide est également sanctionnée.

Toujours dans l’hypothèse du génocide, tel que défini dans le statut du TPIY ou dans celui de la CPI, on trouve comme élément matériel du crime la notion d’atteinte grave à l’intégrité mentale de membres du groupe ou bien encore la notion de transfert forcé d’enfants. Ne peut-on considérer, dans ces hypothèses-là, que l’ordre donné, peut constituer non plus un acte de complicité, mais un acte entrant dans la définition même du crime, ce qui réduirait alors les hypothèses de complicité en matière de génocide ?

Droit français et droit international pénal convergent donc uniquement sur la reconnaissance de l’aide et de l’assistance comme actes de complicité^Note562. . Les crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité, qui supposent par définition ou par déduction l’existence d’instigateurs, méritent d’être soumis à un régime autre que celui de la complicité^Note563. .

Il est difficile cependant d’établir avec certitude les contours de la notion de complicité. Notamment, les ordres, l’incitation ou la planification comportent un statut spécial, car ils révèlent le dol spécifique de la commission directe de ces crimes^Note564. , ce qui les fait entrer dans la définition des crimes eux-mêmes, mais également dans celle d’entreprise criminelle définie par les TPI. A cet égard on peut souligner que la chambre d’appel du TPIY précise que, aiding and abbeting doit être distingué du but criminel commun^Note565. .

La détermination des comportements de complicité semble trouver une certaine stabilité, en se limitant aux actes d’aide et d’assistance^Note566. , encore convient-il qu’ils présentent certains caractères.

Après avoir déterminé la nature de l’acte de complicité, il convient d’en identifier les caractéristiques. Avant toute chose, il doit être, par principe, antérieur ou concomitant à l'acte principal. Cette obligation est rappelée par les différents statuts^Note567. et par la jurisprudence^Note568. . Ces actes pourront être aussi bien positifs^Note569. que passifs. Par exemple, une personne n'ayant pas fait usage de son pouvoir d'empêcher une infraction est complice^Note570. . Dans un tel cas de figure, une abstention, en fonction de la qualité de celui qui s'abstient, peut être perçue comme un assentiment, un encouragement par l'auteur principal. Cependant, en droit international pénal, cela peut permettre la mise en œuvre du régime spécifique aux supérieurs. La chambre d’appel, dans l’affaire Blaskic, conclut que dans une telle hypothèse, il faut qu’il y ait la conscience d’un risque élevé de réalisation d’un crime et « une part de volonté », ce qui permet d’engager la responsabilité au titre de l’article 7§ 1^Note571. .

Selon la chambre criminelle, tout « concours » prêté sciemment à la réalisation du crime principal est susceptible d'être sanctionné sur le fondement du statut de Nuremberg^Note572. .

Selon le TPIR, et cela est confirmé par le TPIY :

« (…) les éléments juridiques constitutifs de la complicité sont les suivants : l’actus reus consiste en une aide, un encouragement ou un soutien moral pratique ayant un effet important sur la perpétration du crime. La mens rea nécessaire est le fait de savoir que ces actes aident à la perpétration du crime »^Note573. .

Concernant l’élément moral de la complicité, dans la jurisprudence internationale pénale, il convient de distinguer connaissance et intention. Pour le complice, il faut prouver qu’il savait que ses actes contribuaient à la perpétration du crime. En outre, il doit avoir eu l’intention de fournir une assistance ou avoir eu conscience que « cette assistance serait une conséquence possible et prévisible de son comportement »^Note574. . Le TPIY, suivant en cela le TPIR, précise qu’il n’est pas nécessaire que le complice connaisse le crime précis projeté et commis. La simple connaissance des conséquences de son acte et la commission dudit crime suffisent à caractériser la complicité^Note575. .

L’aide ou l’assistance doit être directe et substantielle aux dires de la CDI dans son projet de 1996 et de la jurisprudence du TPIY^Note576. . Cela signifierait que la participation doit exercer un effet sur la perpétration du crime, par exemple par la fourniture de moyens permettant ou facilitant la commission^Note577. . L’idée d’acte substantiel ne semble pas reprise dans le statut de la CPI^Note578. .

En outre, les termes d’aide et d’assistance, selon les juges du TPIY, couvrent tous les actes verbaux ou matériels qui prêtent un soutien ou un encouragement^Note579. . Il peuvent consister en un acte positif ou en une omission, mais ayant un effet décisif^Note580. . Par exemple, la présence d’un supérieur hiérarchique sur les lieux sera probante^Note581. . Le droit international ne semble pas avoir souhaité incriminer toutes les inactions et les omissions. Le TPIR affirme clairement que « la complicité par aide ou assistance suppose que l'aide ou l'assistance soient positives, ce qui exclut, en principe, la complicité par abstention ou par omission »^Note582. . Seul est tenu d'agir celui qui par ses fonctions, est soumis à une obligation d'action, ce qui est le cas des supérieurs militaires.

Seule une obligation fonctionnelle violée peut donc être source de responsabilité, cette inaction pouvant être interprétée comme un encouragement ou un assentiment de la part des supérieurs. Les TPI sanctionneront de telles inactions^Note583. , rappelant la valeur coutumière de cette obligation, contenue, entre autres, à l'article 87§ 3 du protocole additionnel I aux conventions de Genève de 1949. Le supérieur, qu'il soit civil ou militaire, doit utiliser tous les moyens en sa possession^Note584. . Dans le domaine militaire, la qualité de supérieur est facile à caractériser, pour cela il suffit de se reporter aux grades et fonctions. En outre, le lien, au delà de l'appartenance à la même armée, se caractérise par l'appartenance au même régiment. Cependant, les juges internationaux, et notamment ceux de la Chambre de première instance, pour déterminer si un supérieur a manqué à son obligation d’agir, ne s’en tiennent pas seulement à sa compétence juridique, mais examinent sa capacité effective à prendre des mesures^Note585. .

On peut également s'interroger sur le lien qui existerait entre l'acte de complicité consistant en une abstention fonctionnelle et la faute pénale non intentionnelle, telle que définie par l'article 121-3 alinéas 3 et 4 du Code pénal. L’alinéa 3 est transposé dans la loi du 24 mars 2005, portant statut général des militaires. On se trouve dans un cas similaire à la complicité par abstention fonctionnelle, ce qui risque d’entraîner un conflit de qualification. Mais en fait cet article vise expressément le délit ; il ne serait donc pas applicable à un acte de type criminel.

Enfin, l’article 212-3 du Code pénal doit être souligné : « La participation à un groupement formé ou à une entente établie en vue de la perpétration, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, de l’un des crimes définis par les articles 211-1, 212-1 et 212-2 est punie de la réclusion à perpétuité ». Cet article, par application de la règle lex speciali, ne plaide-t-il pas en faveur de la coaction, au détriment de la complicité par instigation ?

Les juges eurent à s’interroger sur les comportements précis pouvant constituer des actes de complicité. Tout d’abord, un lien doit être prouvé entre l’acte de complicité et le crime commis^Note586. . L’acte de complicité doit être causal, c'est-à-dire qu'il ait facilité l'acte principal ou qu'il l'ait provoqué. Cela ne signifie pas pour autant que l'acte du complice ait été indispensable^Note587. . Il peut même se révéler inefficace, comme la fourniture d'armes défectueuses. La jurisprudence française adopte alors des solutions nuancées. Elle retient cependant la complicité si le moyen s'est révélé impropre à l'usage attendu. Souvent, elle qualifie une telle situation de tentative de complicité ce qui ne peut aboutir à une condamnation. En revanche, les juges peuvent qualifier un tel acte inefficace d'encouragement moral et le sanctionner à ce titre.

Une interrogation peut porter sur le spectateur passif devant une scène de crime. Ce comportement constitue-t-il un acte d’encouragement ? Une jurisprudence de la Cour suprême allemande relative à une affaire dite de la synagogue, apporte une réponse positive, en considérant que la présence d’un spectateur lors de la destruction d’une synagogue, qualifiée de crime contre l’humanité, entraîne sa responsabilité en tant que coupable^Note588. . Mais une autre jurisprudence, de la même juridiction, dite Pig-card parade, répond par la négative^Note589. , à tout le moins réduit les possibilités de responsabilité, en exigeant que le spectateur en question possède un certain statut et une certaine autorité^Note590. . Le TPIY, dans sa décision Furundzija du 10 décembre 1998, combine ces deux jurisprudences et en conclut que la présence d’une personne possédant de l’autorité, et qui n’intervient pas pour faire cesser les comportements, constitue une forme d’aval moral, suffisante pour aboutir à une responsabilité pour assistance^Note591. . Un auteur remarque que de ces jurisprudences ressort un élément lié à l’autorité représentée par le spectateur. Ceci est confirmé par la jurisprudence Akayesu. L’autorité représentée par le spectateur, qui n’intervient pas, est alors perçue comme un assentiment, un encouragement, implicite^Note592. . Peut-être peut-on y voir la matérialisation du terme « direct » utilisé pour qualifier l’acte de complicité par la CDI.

Le droit international pénal présente une certaine vision de la complicité. Le statut de la CPI s’en démarque quelque peu. Reste à savoir s’il reprendra la jurisprudence des TPI. Le droit international pénal propose une vision de la notion adaptée à la particularité des crimes. En revanche, le droit français reste attaché à sa vision propre de la notion, malgré l’exception de la jurisprudence Papon. Là encore, dans le cadre du système de la CPI, il conviendra d’observer s’il y aura une adaptation. Une convergence des concepts semble cependant en cours, notamment avec la clarification du dol du complice.

La complicité possède une dimension morale appréciée de manière relativement identique par le droit français et le droit international, concernant les crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité.

En droit français, le code pénal réprime la complicité comme l'action. L'article 121-6 affirme clairement que le complice aide ou assiste sciemment^Note593. . La complicité possède un aspect moral qui reste à caractériser par rapport à celui de l'auteur principal, mais qui semble se réduire, par principe, à la connaissance du caractère infractionnel de l'acte. La question est, entre autres, de savoir si le complice entend s'associer à l'acte principal criminel ou s'il existe une volonté de s'associer à ses suites. La même question se pose en droit international pénal, à savoir si le complice entend partager le dol spécifique ou bien s’il doit présenter un dol qui lui est propre.

Si l’auteur principal commet une infraction différente ou plus grave que celle prévue, il semble alors que le juge français interprète l’intention requise avec plus de pragmatisme chez le complice^Note594. .

La présence d'un dol spécial ou spécifique a été caractérisée pour chacun des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité. En cas d'existence d'un tel dol pour l'infraction principale, on peut s'interroger sur le point de savoir si le complice doit en connaître l'existence. La réponse de principe en droit français est négative concernant les crimes contre l'humanité, notamment avec la jurisprudence Papon^Note595. . Le professeur Leroy, entre autres, fait remarquer à juste titre que « cet arrêt est critiquable au regard de la conception contemporaine de la complicité qui a abandonné l'emprunt de criminalité »^Note596. . En effet, le crime contre l'humanité, mais cela reste valable pour les autres crimes étudiés, est composé d'un dol spécial. Dans la décision Papon, les juges opèrent un revirement et affirment que le statut de Nuremberg n'exige pas que le complice partage le dol spécial^Note597. . Il s’agirait là d’une nouvelle dérogation aux conditions de principes requises en matière de complicité par le droit pénal général^Note598. . Sont rappelées les exigences de connaissance et d’intention propre au complice^Note599. .

Cette conception de la complicité, certes appliquée à une criminalité particulière, trouve une résonance dans le droit international. Certains auteurs fondent la responsabilité pour complicité de crime contre l'humanité, en France, sur la culpabilité par le fait d'autrui^Note600. .

La complicité est également prévue par l’article 71 du Code de justice militaire, lequel vise le supérieur hiérarchique qui a toléré les agissements criminels de ses subordonnés. Le droit international envisage généralement une responsabilité particulière dans ces cas. Il reste peut-être à distinguer les régimes institués en droit international de la complicité par approbation tacite, comme la reconnaît par exemple le TPIY^Note601. .

La complicité, en droit international, semble se caractériser, outre un fait principal punissable et un fait de complicité, par un lien d'ordre moral réunissant les deux, consistant en la connaissance des conséquences de ses actes par le participant (mens rea)^Note602. . D'ailleurs, la responsabilité du complice est estimée en fonction du cumul de conscience et de participation.

Les juges distinguent l’intention de la connaissance. Cette distinction est opérée par le TPI depuis la décision Furundzija^Note603. . Cela signifie que le suspect doit savoir que ses actes contribuent à la perpétration du crime. A cela s’ajoute non pas l’intention de commettre le crime, mais celle de fournir une aide ou une assistance.

En une certaine manière, le complice, par exemple d’un crime de génocide, doit présenter un dol spécial qui, s’il s’apparente à celui de l’auteur principal, n’est pas le même, mais lui est propre^Note604. . Soit la volonté est clairement affichée, soit elle s’approche du dol éventuel. En définitive, ce serait plus l’actus reus qui ferait la différence avec le criminel principal que la mens rea, qui ne diffère que dans sa composante spécifique à la volonté de commettre l’acte matériel du crime.

Cet élément moral est établi par la connaissance du concours que l'inculpé apporte dans la réalisation de l'infraction principale, ainsi que des conséquences criminelles de la politique à laquelle il apporte une contribution. Donc la seule connaissance du contexte et de la portée de son acte par le complice suffit^Note605. . Pour distinguer le complice de l'auteur ou des coauteurs, on se contentera de prouver que le premier ne partage pas la finalité du plan criminel, c'est-à-dire qu'il ne veut pas commettre ledit crime. Idée formalisée entre autres par le TPIY : aiding and abbeting doit être distingué du but criminel commun^Note606. . Mais il faut souligner ici le problème consistant à savoir si les actes d’incitation ou d’ordre de commission d’un tel crime sont ou non des actes de complicité. Dans ces hypothèses, le dol spécifique des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité est vérifié. C’est donc là un point qui incite à les exclure du champ de la complicité pour les qualifier d’actes criminels principaux, ce qui semble être le cas en droit international et en droit français.

Les statuts des TPI ne sont pas aussi précis que celui de la CPI^Note607. . Les juges ont donc été amenés à préciser cette notion de complicité. Auparavant, les juridictions alliées de Nuremberg s'étaient livrées à cet exercice, précisant que le degré de conscience suffisant à inculper un accusé commençait lorsqu'il avait connu les conséquences de son acte de dénonciation pour possibles^Note608. . Furent notamment condamnés pour acte de complicité les fournisseurs de Zyklon B, dont il fut prouvé qu'ils avaient eu connaissance de la destination criminelle du produit qu'ils avaient fourni aux auteurs principaux^Note609. .

Les TPI s'inscrivent dans cette ligne et refusent clairement d'exiger le partage de l'intention spécifique de l'auteur principal par le coupable. Seule la connaissance des conséquences criminelles et plus précisément de la politique ou du plan criminel, suffit^Note610. . Le TPIR distingue clairement le dol spécial requis pour le complice de celui de l’auteur principal. En matière de génocide, l’intention propre du complice, à savoir aider ou assister en connaissance de cause est distinguée de celle de l’auteur^Note611. .

Cette exigence pour déterminer la complicité permet à la fois de saisir l'acte conscient d'aide à un projet dont les conséquences sont criminelles, mais elle permet également de sanctionner l'indifférence.

Les Tribunaux pénaux internationaux, confrontés à des situations évidentes de crime contre l'humanité et de génocide, de notoriété publique semblent développer une présomption irréfragable de connaissance des conséquences dans certaines hypothèses^Note612. . L'idée est de responsabiliser les individus devant de tels comportements criminels. Cette présomption consiste en une appréciation large de la preuve de la connaissance. Une connaissance partielle, implicite ou déduite des faits, peut suffire. Cette position a d'ailleurs été retenue lors des procès relatifs aux événements de la Seconde Guerre mondiale^Note613. .

Pour le droit international, la notion de complice semble inadaptée. Lorsque A. Eichmann est condamné en Israël, il argue de son statut de complice secondaire, ce à quoi le jugement répond qu’il s’agit d’un crime collectif, du point de vue du nombre des victimes et aussi de ceux qui ont participé à ce crime. Et si de nombreux criminels n’ont pas de rapports immédiats avec le véritable assassin, ils n’en sont pas moins responsables. L’on peut même penser que « le degré de responsabilité augmente en général à mesure que l’on s’éloigne de l’homme qui manie l’instrument fatal de ses propres mains »^Note614. .

Pour clore ce point sur la complicité, le statut de la CPI, bien que n’utilisant pas le terme de complicité, en cite les éléments constitutifs : l’aide et l’assistance en vue de faciliter la commission ou la tentative de commission de l’un des crimes (art. 25§ 3 c). Cependant, l'article 6 relatif au génocide, contrairement à d'autres textes de droit international, ne sanctionne pas explicitement la complicité.

Le TMI de Nuremberg, en instituant le complot en chef d'accusation autonome, semble valider cette conception^Note615. . En outre, la CDI, dans son commentaire relatif au projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité, affirme une telle conception^Note616. . On peut en trouver trace dans d'autres instruments internationaux comme la Loi n° 10^Note617. . Les statuts des TPI sont plutôt ambigus sur le sujet ; certes la notion de complicité n'apparaît pas dans les articles relatifs à la responsabilité pénale individuelle. Mais il n'est pas non plus dit, contrairement au statut de la CPI, que les actes d'aide et d'assistance sont sanctionnés au titre du crime. Il semble qu'une jurisprudence des TPI tend à considérer la complicité non pas comme un crime autonome mais comme un mode participatif, permettant de désigner le coauteur du crime. En effet, les juges ont tendance à utiliser souvent le terme d'auteur pour désigner aussi bien celui qui assiste que celui qui commet^Note618. .

Sur ce point, il existe donc une certaine divergence avec le droit français qui retient très clairement la notion de complicité, en matière de crime contre l'humanité, notamment dans les affaires Touvier et Papon. Cette différence n'est peut-être que superficielle, car la jurisprudence française s'explique par les contraintes textuelles, notamment celle du statut du TMI qui sert de fondement aux poursuites relatives à la Seconde Guerre mondiale, et aussi, par une volonté affichée de poursuivre ceux qui ont eu une part de responsabilité dans les crimes commis.

Selon M. Verny, le droit français retient une approche objectiviste de la complicité, alors que des crimes comme les crimes contre l’humanité mériteraient une approche subjectiviste, privilégiant l’intention de l’agent^Note619. . La conception objectiviste s’attache donc à l’élément matériel. Cela présente un réel intérêt pour le donneur d’ordre, qui mériterait d’être considéré comme auteur moral, ce que semble induire, dans une certaine mesure, l’article 212-3 du Code pénal. Mais les articles 121-7 du Code pénal et 71 du Code de justice militaire visent le supérieur hiérarchique comme un complice. Les juges français ont déjà eu l’occasion, dans certaines circonstances, de qualifier un donneur d’ordre d’auteur moral, alors même que cela n’était pas prévu par la loi^Note620. . Les juges le font par exemple lorsqu’existe un lien hiérarchique^Note621. .

La clarification de la notion de complice d’un crime contre la paix et la sécurité de l’humanité, par effet de « vases communiquants », se fait au profit d’autres modes de participation, particulièrement adaptés : la coaction et l’entreprise criminelle.

La répression de la criminalité organisée n’est pas sans se heurter au principe de la responsabilité individuelle. Les rôles de chacun et son degré de criminalité ne sont pas toujours le reflet de son implication matérielle. Les contours des notions d’auteurs et de complices, dans le domaine des crimes de droit international présentent des zones sombres. Le droit français, conscient de cet état de fait et du particularisme des groupes criminels, retient la notion de coauteurs, dépassant les inconvénients éventuels de la notion de complicité, ce qui permet de préserver le principe de la responsabilité personnelle^Note624. .

Cette notion est essentiellement développée par les TPI concernant le crime contre l'humanité et le génocide. Les crimes de guerre les plus importants, commis collectivement, ainsi que l'agression semblent être des domaines favorables à l'extension d'une telle notion. Le droit pénal français, dans le cadre d'infractions collectives, distingue auteur, coauteur, complice et receleur ; les deux derniers ont alors un rôle accessoire^Note625. . La notion de complicité ayant montré ses limites, la notion de coauteur présente indéniablement un progrès.

La notion de complicité, notamment dans le crime contre l'humanité, telle que définie par la jurisprudence Papon de 1997, a fait l'objet de critiques. La notion de coaction, connue en droit pénal français, n'a pas été retenue en ce domaine.

La coaction n'est pas une action simplement concomitante ou conjuguée à l'action principale, c'est une action menée de concert^Note626. . Selon la Cour de cassation, il y a coaction lorsque les intérêts recherchés sont les mêmes, l'objet de l'infraction identique et l'élément moral analogue^Note627. . « La coaction s'explique par la causalité directe. Il doit y avoir action associée vers un but commun ; chacun des coauteurs commet matériellement et psychologiquement la même infraction »^Note628. . Le critère de distinction entre complicité et coaction n'est pas évident.

L'idée en est que l'infraction doit pouvoir être imputée à chaque individu afin qu'il soit considéré comme coauteur. Mais la situation est d'autant plus difficile à cerner que la Cour de cassation a développé la théorie de la complicité co-respective selon laquelle tout coupable aide nécessairement l'autre coupable et peut être, par la force des choses, considéré comme son complice^Note629. . Dans cette dernière hypothèse, aucun des participants ne peut se voir qualifier d'auteur principal, l'infraction est commise par la combinaison des actes de chaque intervenant.

Les TPI ont développé une jurisprudence relative à la coaction afin de différencier le complice, connaissant les conséquences criminelles qu'il permet de réaliser par son aide^Note630. , de celui qui, outre un acte d'assistance, d'incitation, d'organisation…, adhère à la politique criminelle et agit à cette fin. Les juges internationaux opèrent donc une distinction juridique et surtout symbolique.

Le fait de participer volontairement à cette politique en en partageant l'esprit ne suffit pas. Il faut également que l'acte ait une place prépondérante dans le crime, c'est-à-dire que sans lui le crime ne puisse être réalisé. Par conséquent, l'instigateur devient un coauteur. Mais cela diffère de la définition française de la coaction, car la réalisation matérielle est le fait d'un ou plusieurs exécutants, et l'ordre et la planification restent des actes à part mais indispensables. M. Jurovics critique d'ailleurs l'interprétation des textes faite par les TPI pour définir cette notion de coauteur^Note631. .

En outre, une personne participant intentionnellement pourrait être coauteur selon la doctrine du but criminel commun^Note632. . Le TPIY réaffirme également la nécessité de distinguer entre complicité et poursuite d'un objectif ou d'un dessein commun en vue de commettre un crime^Note633. .

Les TPI partent du constat suivant : les participants qui aident ou assistent d'une quelconque manière, soit agissent en connaissant le plan criminel mais sans y adhérer, soit partagent le dol criminel spécifique à ce type de crimes. Dès lors, cette différence devrait avoir une répercussion dans la qualification de la participation ainsi effectuée. C'est pourquoi les juges se servent de ce critère du partage du dol spécial pour distinguer le complice du coauteur^Note634. , ce qui permet une condamnation sur le fondement de l’article 7§ 1 du STPIY^Note635. . Le complice serait donc celui qui a seulement l'intention d'aider à commettre un tel crime^Note636. .

Le coauteur, par conséquent, est celui qui partage l'intention de commettre un tel crime. Pour autant, contrairement à la conception française de la coaction, certains coauteurs ne peuvent pas se voir attribuer la qualité d'auteur principal car ils n'exécutent pas matériellement l'acte criminel, ce qui équivaudrait, en quelque sorte, à un emprunt de criminalité. Normalement, seul l'auteur principal possède l'animus particulier du crime contre la paix et la sécurité de l'humanité. Mais au-delà de l'auteur principal, d'autres intervenants peuvent partager cet élément moral et participer indirectement à la commission de ces crimes, notamment les dirigeants politiques ou les chefs militaires. Ils méritent indéniablement, du moins ceux qui ordonnent ou planifient, d'être considérés comme auteurs ou coauteurs de crimes ; opter pour la complicité peut être perçu comme réducteur. Ces actes d’instigation et de planification ne prennent leur coloration de crimes que par leur ampleur et leur organisation. Le rôle des « cerveaux » est primordiale dans le transfert de qualification, du crime de droit commun au crime contre la paix et la sécurité de l'humanité. Là se situe d’ailleurs le fondement de cette notion de coauteur développée par les TPI^Note637. .

Cette notion comble un vide et se révèle plus satisfaisante que celle de complicité, dans les hypothèses de crimes collectifs. Elle n'est pas pour autant exempte de critiques. Tout d'abord, les TPI la développent sans en donner de réelle définition. Cependant, celle qui en ressort est en désaccord avec celle du droit français. En effet, les actes de l'exécutant et de l'organisateur offrent plutôt un rapport de complémentarité pour atteindre la qualification pénale de crime. Mais là n’est pas le point réellement important. En revanche, il serait peut-être plus opportun, à l'instar de certaines législations pénales, d'ériger les actes de planification et d'ordre en infractions autonomes.

M. Jurovics critique la distinction opérée par les TPI^Note638. . Selon lui, cette interprétation des textes est critiquable et aboutirait, dans certains cas, à des poursuites incertaines. Ainsi, dans deux affaires, relatives aux camps d'Omarska et de Keraterm, parmi les coaccusés, les plus importants sont poursuivis pour génocide alors que les autres le sont pour crime contre l'humanité^Note639. . La solution retenue surprend. En particulier, le partage éventuel de l'intention spécifiquement criminelle sert à distinguer le complice, l'auteur et le coauteur et dans certains cas à distinguer l’auteur du crime contre l'humanité et l’auteur du crime de génocide^Note640. .

La notion de coauteur pour caractériser les relations entre les différents membres d'un projet criminel est intéressante. Elle s'applique tout à fait à ce domaine, notamment lorsqu’il est commis par des groupes organisés comme des militaires. D'ailleurs, en droit français, l'article 71 du Code de justice militaire fait de l'officier, par principe, un coauteur. Il ne sera complice que si la coaction n'arrive pas à être caractérisée^Note641. .

La notion de coauteur ouvre des perspectives, mais elle n'est pas encore satisfaisante. On pourrait donc soutenir qu'en cas de crime collectif, le principe devrait être la coaction et la complicité l'exception, sanctionnant un acte réellement résiduel.

Avec la détermination précise de la coaction, un pas est effectué vers la prise en compte de la spécificité de tels crimes, mais leur aspect collectif, organisé et surtout le dessein commun poursuivi appellent une autre catégorie de saisie des comportements criminels : l’entreprise criminelle.

Le caractère collectif des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité trouve déjà un fondement dans le statut du TMI de Nuremberg. L'article 6 prévoit la sanction de criminels ayant agi individuellement ou à titre de membres d'organisation. L'article 6 a), relatif à l'agression rattache cette dernière, entre autres, à un plan concerté ou à un complot. En outre, les articles 9 et 10 précisent les modalités pour déclarer criminelle une organisation^Note642. .

Les créateurs du statut du TMI de Nuremberg avaient bien perçu la spécificité de ces crimes : leur caractère collectif. Les TPI vont développer cette idée d'infraction collective notamment avec le concept d'entreprise criminelle commune^Note643. .

Selon l’arrêt Tadic, il faut clairement distinguer la complicité de l’entreprise commune. Le complice commet des actes consistant à aider, encourager ou fournir un soutien moral en vue de la perpétration d’un crime spécifique. Dans ce cas, il n’y a pas à prouver l’existence d’un plan concerté.

En revanche, pour qu’un accusé soit déclaré responsable de sa participation à une entreprise criminelle, il faut établir qu’il a commis des actes visant à contribuer à la réalisation d’un dessein commun. L’élément moral présente un degré supplémentaire à la complicité, à savoir la volonté de réaliser un dessein criminel. L’entreprise criminelle commune s’appuie sur la notion de coauteur. Dans l’affaire Babic, l’accusé est considéré comme ayant participé à des persécutions en qualité de coauteur, ce qu’il confirme^Note644. . Avant d’envisager la notion d’entreprise criminelle (b), il n’est pas inintéressant d’étudier les expériences antérieures relatives à la saisie des comportements collectifs criminels (a).

Les rédacteurs du statut du Tribunal militaire international de Nuremberg, concernant les crimes contre la paix, ont clairement perçu qu'au-delà des responsabilités individuelles, ce type d'infraction se caractérise par un plan, une action concertée faisant intervenir une multitude d'acteurs.

Les crimes contre l'humanité, le génocide ou bien encore certains crimes de guerre nécessitent une organisation, donc une planification et une multitude d'intervenants. On pourrait y voir, en quelque sorte, la création d'une personne morale de fait, temporaire, dont l'objectif est la perpétration de tels crimes, ce qui amène à s'interroger sur l'opportunité d'une responsabilité collective.

A l'instar des personnes morales que l'on trouve dans les droits nationaux et que l'on dénomme société ou entreprise, on pourrait appliquer un raisonnement similaire à ces regroupements criminels. Les TPI développent alors la notion d'entreprise criminelle.

Pour autant, cette façon d'appréhender ces comportements criminels de masse n'est pas nouvelle ; on la trouve formulée dans les droits nationaux et en droit international, dès le milieu du 20^ème siècle, avec la notion de complot^Note645. . Les notions de complot, d’organisation criminelle ou autres comprennent un ensemble de participants agissant afin d'exécuter un plan. Par exemple, en France, on pourrait dans le cas de commission de crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité s’inspirer des législations relatives aux groupes de combat et aux milices. L’article 431-13 du Code pénal sanctionne la participation à de telles entreprises. Ce sont des groupements de personnes détenant ou ayant accès à des armes, dotés d’une organisation hiérarchisée et susceptibles de troubler l’ordre public. Cela correspond à des formations paramilitaires, pouvant être inspirées par des idéologies racistes ou fascistes. En revanche, il faut les distinguer des milices, qui, selon la Cour de cassation, sont des groupements qui se caractérisent par leur organisation fortement hiérarchisée, leurs cadres, leurs éléments de liaison, la rapidité de leurs rassemblements, leur mobilité, leur discipline, leur entraînement^Note646. . Le fait d’organiser un groupe de combat (art. 413-16 CP) ou d’y participer (art. 413-14 CP) peut faire l’objet de sanctions^Note647. .

Les droits nationaux, plus aboutis et expérimentés que le droit international ont déjà été confrontés à ce genre de criminalité organisée. Le droit français fut amené à réprimer une criminalité de groupe saisissant divers comportements ayant un dessein commun. On trouve, entre autres, l'attentat (art. 412-1 CP), les mouvements insurrectionnels (art. 412-3), l'association de malfaiteurs (art. 450-1), la bande organisée (art. 132-71). Mais surtout, est sanctionné le complot, à l'article 412-2 du Code pénal^Note648. . « Constitue un complot la résolution arrêtée entre plusieurs personnes de commettre un attentat lorsque cette résolution est concrétisée par un ou plusieurs actes matériels ». La notion d'attentat est définie par l'article 412-1 du Code pénal : « constitue un attentat le fait de commettre un ou plusieurs actes de violence de nature à mettre en péril les institutions de la République » ou à porter atteinte à « l'intégrité du territoire national ». Le complot peut venir aussi bien de l'intérieur que de l'extérieur du pays. Tous ceux convaincus d'avoir participé sont coauteurs^Note649. . C'est donc un texte utilisable en la matière. Mais dans le domaine précis des crimes contre l'humanité (selon le code pénal français), l'article 212-3 sanctionne « la participation à un groupement formé ou à une entente établie en vue de la préparation caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, de l'un des crimes définis par les articles 211-1, 212-1 et 212-2… ». Cet article incrimine donc la participation à un tel groupe, sans indications sur l'élément moral de la participation. Faut-il y voir une infraction objective ou bien le participant doit-il répondre à certaines exigences, comme la connaissance du but criminel de l'organisation, à l'instar du complice ? Cela englobe-t-il ceux qui ont été forcés de participer ? Le statut du TMI et sa jurisprudence peuvent peut-être apporter une ébauche de réponse.

Le droit international, surtout le statut du TMI de Nuremberg, retient une notion de complot dans l'article 6 a). Cette disposition s'inspire directement de la théorie anglo-saxonne de conspiracy, qui se traduirait par « plan concerté », « complot » ou « conspiration »^Note650. . Mais cette théorie n'est pas vraiment comparable à celle connue en France. Selon la loi pénale américaine^Note651. , la conspiracy est un accord, établi entre deux ou plusieurs personnes, destiné soit à commettre une quelconque infraction au préjudice des USA, soit à frauder les USA ou l'un de ses organismes représentatifs, de quelque façon et dans quelque dessein que ce soit. Peuvent être punis à cet égard, tous accords, toutes ententes tendant à perpétrer non seulement un délit ou un crime, mais encore tout acte considéré comme illégal, comme contraire au droit et à la morale. Deux conditions doivent être réunies : une résolution commune consistant en un accord de chaque participant, c'est l'agreement, et l'accord sur les procédés à utiliser, soit le common plan. La jurisprudence semble faire primer le premier élément^Note652. . La notion de conspiracy américaine semble donc plus large que la notion française et permet surtout de sanctionner plus facilement un tel projet.

La notion de complot permet au TMI de sanctionner sous ce chef les dirigeants, les organisateurs, les provocateurs et les complices qui ont pris part à son exécution pour commettre un des crimes relevant de sa compétence^Note653. . Cela permet d'étendre la répression aux « cerveaux » des crimes. Outre cela, les articles 9 et 10, en reconnaissant la possibilité de déclarer criminelles des organisations, créent un délit d'appartenance. Sans instituer une responsabilité collective, cette incrimination permet d'apprécier le rôle et la responsabilité d'un groupe d'hommes dans le crime et à considérer comme criminelle l'adhésion à ce groupement en connaissance de cause.

Le complot est uniquement retenu pour le crime contre la paix, mais il aurait pu l'être pour sanctionner les dirigeants d'un crime contre l'humanité ou d'un crime de guerre. Cela se justifie vraisemblablement par la réticence de certains juges comme Donnedieu de Vabres^Note654. . Ceci permit de sanctionner les concepteurs du projet de guerre, les premiers à avoir eu l'intention agressive.

Le TMIEO possédant un statut similaire à celui de Nuremberg a prononcé nombre de sanctions sous ce chef. Il reconnait l'existence d'un projet politique spécifique s'étendant du 1^er janvier 1928 au 2 septembre 1945 et dont le but est d'assurer la domination navale, politique et économique du Japon en Asie de l'Est et sur les océans Pacifique et Indien. A Nuremberg, plusieurs complots ont été également reconnus^Note655. .

Cette incrimination permet de saisir la résolution commune et de sanctionner chaque individu, dirigeants politiques et militaires, pénalement responsable d'avoir participé volontairement à l'élaboration de la politique criminelle. Devant le TMI, le procureur a construit son accusation sur l'appartenance au parti national socialiste. Mais les juges estimèrent insuffisante cette adhésion au parti et exigèrent, même au plus haut niveau de responsabilité, la démonstration d'une participation effective au plan concerté. Sur vingt-deux accusés, seuls sept furent condamnés sous ce chef^Note656. . Ils dissocièrent donc la reconnaissance de la criminalité d'un groupe et la notion de complot.

Bien évidemment, cette notion n'est pas exempte de critiques, car au sein des comploteurs, les degrés d'investissement sont divers. Cette infraction n'est pas toujours aisée à concilier avec le principe de personnalisation de la répression pénale.

Au delà de la notion de complot, le TMI dégage assez clairement un délit d'appartenance, ce qui prit une certaine importance avec la reconnaissance du caractère criminel de six groupes.

En France, la loi du 15 septembre 1948 affirme que les membres d'un groupe déclaré criminel sont considérés comme coauteurs du crime imputable audit groupe^Note657. , selon un mécanisme de présomption de participation^Note658. . Seuls ont été exonérés les accusés incorporés de force, d'après l'article 1^erNote659. . Une véritable responsabilité collective existe, mais elle a été abrogée par une loi du 30 janvier 1953, en plein procès devant le tribunal militaire de Bordeaux, dans l'affaire relative à Oradour-sur-Glane. Le législateur a voulu trop bien faire, à tel point que le système de responsabilité ainsi mis en place contrevenait à l'esprit du jugement de Nuremberg, qui exigeait une participation volontaire et consciente^Note660. .

La notion de complot du statut du TMI a pour objet de permettre la sanction des dirigeants politiques et militaires les plus hauts placés et des véritables instigateurs des politiques criminelles.

Au côté de la notion de complot, le statut du TMI de Nuremberg, dans ses articles 9 et 10, prévoit la reconnaissance du caractère criminel des groupements^Note661. . L'organisation criminelle est analogue à un complot criminel, en ce sens qu'elle implique essentiellement des buts criminels^Note662. . L'organisation, c'est le complot en action. Le trait commun aux deux chefs d'accusation sont : une pluralité d'agents associant et coordonnant leurs efforts pour une entreprise coupable.

Il ressort du statut trois conditions pour qu'une organisation soit déclarée criminelle. Tout d'abord, il faut que l'activité extérieure du groupement se traduise par la commission de l'un quelconque des crimes de l'article 6 du statut. Ensuite, il faut que la majorité des membres du groupement soit volontaire et enfin qu’une majorité des membres soit consciente de l'activité criminelle.

Un délit d'appartenance a donc été créé, ce qui équivaut à une présomption simple de criminalité individuelle pour tout membre de l'un de ses groupements. Les membres intégrés de force ou ne connaissant pas l'objectif du groupe ne seront pas responsables. Ce délit d'appartenance n'est donc pas absolu ; c'est une infraction intentionnelle. Il n'y a pas de responsabilité collective, mais une responsabilité individuelle des membres du groupe sur la base de l'appartenance.

Suite au procès de Nuremberg, la Loi n° 10 sanctionne l'affiliation aux groupes déclarés criminels par le TMI et prévoit également la possibilité de sanctionner des individus appartenant à d'autres groupes qui ont eu une activité criminelle.

Le TMI avait posé clairement les conditions de la responsabilité individuelle en cas d'appartenance à un groupe criminel. Cependant, la présomption ainsi posée fut considérée comme irréfragable par certaines juridictions, qui privilégièrent l'élément objectif d'appartenance au groupe. Il est vrai que certains groupes avaient une telle activité criminelle qu'il était assez inconcevable que ses membres ne s'en aperçoivent^Note663. . Cette jurisprudence n'est cependant pas sans poser de réels problèmes. Elle met en cause le principe de responsabilité personnelle par la création d'une responsabilité collective de fait. C'est pourquoi certaines autres juridictions vont suivre la jurisprudence du TMI et examiner un second point, subjectif : l'adhésion volontaire au groupe et la connaissance de l'activité criminelle^Note664. .

Cette notion présente un réel intérêt, concernant les dirigeants politiques et militaires. Aujourd'hui, bien que la notion de complot soit présente dans certains instruments internationaux, elle ne semble guère utilisée. En revanche, les TPI ont développé la notion d'entreprise criminelle commune. Il y a une évidente similitude entre les deux^Note665. , ainsi qu'avec la jurisprudence relative aux groupes criminels. Mais elle semble avoir une application plus large, d'autant plus qu'elle est essentiellement utilisée concernant le génocide et les crimes contre l'humanité.

La notion de complot, dans l'imaginaire collectif, renvoie plus facilement aux instigateurs d'une politique criminelle. Les notions d'organisation criminelle et d'entreprise criminelle semblent inclure tous les participants à toutes les échelles. La notion d'entreprise semble plus adaptée à la mécanique qui caractérise les crimes de masse.

Les TPI ont développé la notion d'entreprise criminelle commune. Ils reprennent l'idée du délit d'appartenance. Certes, elle n'est pas consacrée, mais elle sous-tend la notion. En outre, les statuts des TPI prévoient la notion d'entente en vue de commettre un génocide. Présentée simplement, elle se caractérise par : une pluralité de personnes impliquées, l’existence d’un projet, dessein ou objectif commun, et dernier élément, par une participation intentionnelle de chacun, en tant que coauteur, au dessein commun^Note666. .

Ces notions, somme toute similaires, recouvrent divers comportements, comme la réalisation de crimes, l'incitation, la planification et l'organisation. Elles permettent de les appréhender globalement pour caractériser une action de groupe, reposant sur un plan. Le statut de la CPI ne reprend pas explicitement cette notion d'entente. En revanche, l'article 25 relatif à la responsabilité pénale fait référence à plusieurs reprises à des actions conjointes (art. 25§ 3, a) ou des actions de groupe (art. 25§ 3, d). Mais au vu de la rédaction de cet article, il ne semble pas que l'entente soit sanctionnée, même pour le génocide. Cela semble plutôt se rapprocher de l'entreprise criminelle.

Selon le TPIR, l'entente équivaut à la conspiracy anglo-saxonne qui est une forme particulière de participation criminelle, punissable en tant que telle. Elle permet de punir même en l'absence d'actes préparatoires, la simple résolution. Mais les juges précisent, au vu des différentes conceptions de complot et de conspiracy, que l'entente est une résolution d'agir sur laquelle deux personnes au moins se sont accordées en vue de commettre un génocide^Note667. . L'élément moral, quant à lui, réside dans l'intention concertée de commettre le génocide, c'est-à-dire de détruire un groupe spécifique. Il s’agit donc de la même intention que pour le génocide lui-même, soit le dol spécial spécifique^Note668. . C'est le procédé de l'entente qui est incriminé et non le résultat. C'est une infraction formelle ou inchoate^Note669. .

Le TPIR précise enfin que, dès le moment où le génocide est réalisé, l'accusé ne sera pas à la fois sanctionné pour entente et pour son rôle dans la commission. Seul ce dernier point sera retenu^Note670. . En outre, les statuts des TPI comprennent également l'incrimination de tentative ; celle d'entente se restreint uniquement à la résolution, voire aux actes préparatoires.

Les éléments précédents incitent donc à penser que l'article 25 du statut de la CPI n'envisage pas l'entente, car sa formulation fait allusion à la commission ou à des hypothèses d'actes de complicité, qui, en revanche, pourraient s'analyser en acte d'entreprise criminelle^Note671. .

Les articles 6 du statut du TPIR et 7 du statut du TPIY, relatifs à la responsabilité pénale individuelle pour divers comportements criminels, consacrent implicitement la notion d'entreprise criminelle commune^Note672. . Le TPIY fixe cette jurisprudence dans sa décision de chambre d'appel Tadic, plusieurs fois confirmée^Note673. . Elle précise que la participation à une entreprise commune est une forme de commission et donc chaque participant, autre que l'auteur principal, est coauteur. Cette décision distingue trois catégories d'entreprises criminelles :

« La première de ces catégories concerne les affaires où tous les coaccusés, agissant de concert dans un but criminel commun, ont la même intention criminelle : par exemple, dans le cas de la formulation par les coauteurs d’un projet visant à tuer, en réalisant cet objectif commun (même si chacun des coauteurs joue un rôle différent dans l’affaire) tous sont animés de l’intention de tuer. Les éléments objectifs et subjectifs permettant d’établir la responsabilité pénale d’un coauteur qui n’a pas commis les meurtres ou dont il n’a pas été prouvé qu’il l’ait fait sont les suivants : i) l’accusé doit participer de son propre chef à l’un des aspects du but commun (par exemple, en infligeant des violences non mortelles à la victime, en apportant une aide matérielle ou en facilitant les actes des coauteurs), et ii) l’accusé, même s’il n’a pas personnellement commis le meurtre, doit toutefois avoir eu l’intention d’atteindre ce résultat.

(…) La deuxième catégorie d’affaires est à de nombreux égards similaire à celle décrite ci-dessus et englobe ce qu’il est convenu d’appeler les affaires des camps de concentration. La notion de but commun a été appliquée dans les cas où les faits reprochés étaient supposés avoir été commis par des membres des unités militaires ou administratives chargées des camps de concentration, c’est-à-dire par des personnes agissant en application d’un plan concerté. Les affaires les plus représentatives de cette catégorie sont celles du Camp de concentration de Dachau, jugée par un tribunal des Etats-Unis siégeant en Allemagne et de Belsen, jugée par un tribunal militaire britannique siégeant également en Allemagne. Dans ces deux affaires, les accusés occupaient un poste d’un échelon relativement élevé dans la hiérarchie des camps de concentration. D’un point de vue général, ils étaient accusés d’avoir agi conformément à un but commun visant à tuer des prisonniers ou leur faire subir des mauvais traitements, commettant ainsi des crimes de guerre. Dans sa récapitulation de l’affaire de Belsen, l’assesseur a retenu les trois critères jugés nécessaires par l’Accusation pour établir la culpabilité des accusés : i) l’existence d’un système organisé visant à maltraiter les détenus et à commettre les divers crimes reprochés ; ii) le fait que les accusés avaient connaissance de la nature dudit système ; iii) le fait que les accusés aient d’une certaine manière directement participé à la mise en oeuvre du système, c’est-à-dire qu’ils aient encouragé ou aidé ou de toute autre manière participé à la réalisation d’un but criminel commun. Il semble que plusieurs des accusés aient été explicitement condamnés sur la base de ces critères. Cette catégorie d’affaires est en réalité une variante de la première catégorie.

(…) La troisième catégorie concerne les affaires de but commun dans lesquelles l’un des auteurs commet un acte qui, s’il ne procède pas du but commun, est néanmoins une conséquence naturelle et prévisible de sa mise en œuvre. Il peut s’agir par exemple d’une intention commune et partagée par un groupe d’expulser par la force les membres d’un groupe ethnique de leur ville, village ou région (en d’autres termes, de procéder à un « nettoyage ethnique »), avec pour conséquence qu’une ou plusieurs personnes soient tuées dans l’opération. Alors que le meurtre peut n'avoir pas été explicitement envisagé dans le cadre du but commun, il était néanmoins prévisible que l’expulsion de civils sous la menace des armes pouvait très bien se solder par la mort de l’un ou de plusieurs de ces civils. La responsabilité pénale de tous les participants à l’entreprise commune est susceptible d’être engagée quand le risque que des meurtres soient commis était à la fois une conséquence prévisible de la réalisation du but commun et du fait que l’accusé était soit imprudent, soit indifférent à ce risque […]. La jurisprudence relative à cette catégorie concerne avant tout les affaires de violence collective, c’est-à-dire des situations où, le désordre aidant, plusieurs personnes commettent des actes dans un but commun, et où chacune d’elles commet des violences à l’encontre de la victime, sans que l’on puisse attribuer de façon claire tel acte à telle personne, ou établir un lien de cause à effet entre un acte donné et le préjudice éventuel subi par les victimes. Les exemples les plus représentatifs à cet égard sont les affaires des lynchages d’Essen et de l’île de Borkum »^Note674. .

Il en ressort, concernant l'actus rea, qu'il faut une pluralité d'accusés n'appartenant pas spécialement à un groupe clairement organisé. L'armée offre une organisation favorable à la démonstration de cet élément. Ensuite, il faut l'existence d'un projet, dessein ou objectif commun qui consiste à commettre un des crimes visés dans le statut ou en implique la perpétration. Enfin, il faut une participation de l'accusé au dessein commun^Note675. . Ce troisième élément s'entend aussi bien de la perpétration du crime lui-même que d'un quelconque acte d'aide ou d'assistance.

La mens rea varie en fonction de la catégorie d'entreprise :

« Pour la première catégorie d’affaires, l’élément requis est l’intention de commettre un crime précis (cette intention étant partagée par l’ensemble des coauteurs).

- Pour la deuxième catégorie – qui, comme on l’a vu ci-dessus, constitue une variante de la première – il faut que l’accusé ait eu personnellement connaissance du système de mauvais traitements (que cela soit prouvé par un témoignage précis ou déduit des pouvoirs que détenait l’accusé), et qu’il ait eu l’intention de contribuer à ce système concerté de mauvais traitements.

- Pour la troisième catégorie, l’élément requis est l’intention de participer et de contribuer à l’activité criminelle ou au dessein criminel d’un groupe et de contribuer à l’entreprise criminelle commune ou, en tout état de cause, à la consommation d’un crime par le groupe. Par ailleurs, la responsabilité pour un crime autre que celui envisagé dans le projet commun ne s’applique que si, dans les circonstances de l’espèce, i) il était prévisible qu’un tel crime soit susceptible d’être commis par l’un ou l’autre des membres du groupe, et ii) l’accusé a délibérément pris ce risque »^Note676. .

Cette notion d'entreprise criminelle commune fut retenue par la chambre d'appel du TPIY, dans l'affaire Krnojelac^Note677. . Mais elle fit l'objet de différentes appréciations. Les juges en retinrent une conception élargie, dans laquelle sont responsables ceux ayant commis des crimes constituant des conséquences prévisibles de l'entreprise partagée^Note678. . Il y a alors un élargissement du concept d'adhésion vers celui de soutien qui peut être contestable. En outre, les juges semblent retenir dans la définition de l'entreprise criminelle commune la notion d'accord. On parlerait d'une telle entreprise « lorsque l'entente ou l'arrangement intervenu entre deux ou plusieurs personnes en vue de commettre un crime est assimilable à un accord ». Cependant, il faut nuancer ce point car l'accord ou l'arrangement n'a pas à être exprès ou antérieurs au crime^Note679. .

Jusqu'à présent, et depuis Nuremberg, les rédacteurs des divers statuts et projets de code ont perçu le caractère organisé de ces crimes. Ils ont bien compris que ce ne sont pas les Etats, ni même des entités qui commettent ces crimes, mais avant tout des hommes, regroupés, agissant en vertu d'un plan. Ils ont également perçu la difficulté à saisir les comportements des « cerveaux », souvent loin des endroits de commissions des crimes. Concernant ces derniers, la complicité n'est pas complètement satisfaisante, mais les notions de complot, entente, entreprise criminelle commune permettent de les saisir et de sanctionner chaque participant à sa juste valeur, en le considérant comme coauteur. Le statut de la CPI semble contenir la notion d'entreprise criminelle, telle que définie par le TPIY (art. 25§ 3 d). La CDI, dans son projet de code de 1996, sans l'affirmer explicitement, en consacre l'esprit. Tout d'abord l'agression, en elle-même, contient ces notions de complot et d'entreprise criminelle. Il ne semble pouvoir en être autrement. Le génocide, vu l'ampleur du dessein criminel, ne peut se concevoir sans l'existence d'un plan caractérisant ces mêmes idées. Les définitions des crimes contre l'humanité et des crimes de guerre sont en revanche plus explicites. L'article 18 prévoit la commission de ce crime par un gouvernement, une organisation ou un groupe. L'article 20, relatif au crime de guerre, est certes moins explicite ; mais constituent des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité, les crimes de guerre commis de manière systématique et sur une large échelle. On peut alors assimiler systématicité et ampleur à une entreprise criminelle.

Contrairement au TMI de Nuremberg, les TPI et la CPI ne sont compétents qu'à l'égard des individus. Ils ne peuvent donc reconnaître, du moins juridiquement, la criminalité d'une organisation. L'article 25§ 3 d) du statut de la CPI permettrait de mettre en cause un groupement, sans le poursuivre pénalement, afin d'en incriminer les membres ou ceux l’ayant aidé. La reconnaissance de la criminalité de ce groupement ne consiste ni plus ni moins à constater une situation de fait et à faire apparaître un lien entre les membres qui ferait ressortir le dessein commun, le groupement pouvant être aussi bien formel qu'informel.

Ces notions de complot et d'entreprise permettent de saisir des comportements collectifs et de pallier l'insatisfaction de la notion de complicité. Pour autant, elles ne sont pas éloignées. En effet, la différence entre la complicité et, par exemple, la notion d'entreprise commune réside dans le partage ou non de l'intention criminelle commune^Note680. . Les comportements sanctionnés sont identiques. On ne peut nier le rapprochement entre les deux ainsi qu'avec le complot^Note681. .

Les modes de participation étudiés démontrent une volonté de la part des juridictions internationales de cerner au plus juste le rôle de chacun afin de le sanctionner. Mais à cette approche en fonction du rôle objectivement joué dans la commission du crime, on peut ajouter une approche par le prisme de la hiérarchie militaire, en étudiant la responsabilité en fonction de la place occupée dans la chaîne de commandement.

A l’occasion de la décision de la Cour internationale de Justice de 1996 relative à l’application de la convention sur le génocide, le juge Weeramantry, dans son opinion individuelle, explique que cette convention oblige non seulement les Etats à s’abstenir de commettre les actes prohibés, mais à les prévenir et à les sanctionner^Note804. .

Dans le système international, l’Etat est responsable à raison de la commission d’un fait internationalement illicite, c’est-à-dire de la violation d’une obligation internationale. Il semble exister deux types de telles obligations : celles que l’on qualifiera d’obligations simples, existant essentiellement dans les relations interétatiques, et les obligations dites essentielles de la communauté internationale ou, pour reprendre l’expression du dernier projet de la CDI, les obligations découlant de normes impératives du droit international général. Encore peut-on parler de la distinction entre les obligations bilatérales et les obligations multilatérales^Note805. , voire à caractère universel^Note806. .

Ces obligations essentielles sont des obligations erga omnes, qui ont valeur de jus cogens, en référence à la décision Barcelona traction de la CIJ de 1970^Note807. . Serait alors considérée comme constitutive d’une violation grave d’une telle obligation la commission d’un génocide^Note808. . Mais sont également concernés l’agression et de manière générale tout comportement mettant en cause les droits fondamentaux de la personne humaine tels que l’esclavage et la discrimination raciale^Note809. . Les obligations découlant de la convention de New York relative à la torture sont clairement envisagées par la CDI, ainsi que par le droit international humanitaire^Note810. . La jurisprudence de la CIJ en ce domaine est quelque peu louvoyante. Rares sont les affirmations claires et explicites, ce qui donne toute latitude à la doctrine et aux Etats dans leurs analyses. Le juge M. Bedjaoui, lors de l’affaire relative à l’emploi des armes nucléaires, a affirmé que la plupart des principes du droit humanitaire relèvent du jus cogens^Note811. . Or pour Ago, tout le droit international humanitaire relève du jus cogens, ainsi que le génocide, l’esclavage, la protection des droits essentiels de la personne… Il semblerait donc que les crimes contre la paix constituent des normes de jus cogens et par conséquent que les Etats doivent s’abstenir d’en commettre. Les crimes contre la paix et la sécurité seraient alors tous concernés. La définition que la CDI donne du terme « grave » contenu dans l’expression « violation grave » vient à l’appui d’une telle affirmation.

L’article 40§ 2 définit la gravité comme un manquement flagrant ou/et systématique à l’obligation. D’après la Commission du droit international, l’idée de gravité ne sous-entend pas qu’il existerait des violations moins graves, mais aurait pour objectif de limiter le recours au régime spécial attaché à ces violations^Note812. . Par l’emploi de « flagrant » et « systématique », on retombe alors sur les éléments clefs des crimes contre la paix, notamment tels que définis par le statut de la CPI, ce que confirme le commentaire du projet de la CDI^Note813. . L’appréciation de la gravité de la violation dépend dans un premier temps, soit du Conseil de sécurité, soit de l’Assemblée générale.

Pour certains auteurs^Note814. , à l’évidence, l’agression et le génocide sont toujours graves et donc constituent une violation des obligations décrites dans l’article 40 du dernier projet de la CDI. Ils ajoutent que les violations du jus cogens le sont également. On ne peut alors que confirmer leur point de vue et l’étendre aux crimes contre l’humanité dont les définitions récentes reprennent le critère d’ampleur et de systématicité, et aux crimes de guerre dès lors qu’ils sont commis à grande échelle et de manière systématique, comme le statut de la CPI les définit pour préciser la compétence de la Cour.

Cette interdiction première faite aux Etats de ne pas commettre de crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité, contenue indubitablement dans le projet d’articles relatifs à la responsabilité internationale de la CDI est confirmée tant par les Etats, à l’occasion de sommets et de conventions, que par les organes des organisations internationales et notamment le Conseil de sécurité et l’Assemblée générale de l’ONU^Note815. . A titre d’exemple, on peut citer les « grandes conventions », telles celle relative au crime de génocide de 1948, les conventions de Genève de 1949 et leurs protocoles additionnels de 1977 ou bien encore la convention internationale sur l’élimination et la répression du crime d’apartheid de 1973. L’Assemblée générale, dans certaines de ses résolutions, rappelle l’application du droit international humanitaire (en 1996, résolutions 51/132, 51/133, 51/134) ; elle n’hésite pas, dans certains cas, à qualifier les infractions graves aux conventions de Genève de « crimes de guerre »^Note816. .

Le Conseil de sécurité, bien évidemment, eu égard à son rôle, stigmatise plus souvent de tels comportements. Il réaffirme régulièrement l’obligation d’appliquer le DIH, par exemple dans ses résolutions 51, 513, 520 et 521 de 1982, lors du conflit indo-pakistanais, ou bien encore dans ses résolutions 813 (1993) et 985 (1995) concernant le Libéria… De manière générale, et cela n’est pas sans rapport avec les crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité, il condamne les violations des droits de l’Homme et du droit international humanitaire^Note817. . D’ailleurs le professeur Goy considère les régimes de prohibition des crimes contre l’humanité, génocide, agression et crimes de guerre comme des régimes spéciaux de garantie des droits de l’Homme^Note818. .

Le travail le plus « titanesque » de la CDI a pour centre la responsabilité des Etats, à l’heure de l’émergence d’une responsabilité individuelle, pénale et internationale. On peut se demander si la fiction ainsi créée ne devrait pas fléchir devant ce nouveau régime de responsabilité et aboutir à la recherche et à la sanction des vrais coupables, comme ce fut le cas avec la tentative de jugement de Guillaume II en 1919. La multiplication des tentatives récentes de sanction d’anciens chefs d’Etats, essentiellement devant les justices nationales, incite à s’interroger sur l’opportunité de recentrer le contentieux des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité sur les chefs de l’Etat, ce que prévoient d’ailleurs les statuts des TPI et de la CPI. C’est pourquoi, en gardant à l’esprit cette idée du jugement de Nuremberg, selon laquelle ce sont les hommes et non des entités abstraites qui commettent des crimes, il convient d’analyser la responsabilité étatique internationale au regard de l’instrumentalisation de l’Etat par ses dirigeants politiques et militaires.

Lorsque l’on évoque la Seconde Guerre mondiale, on assimile assez facilement le troisième Reich, l’Etat et les véritables criminels, généralisant le comportement de certains. D’une part, l’Etat, qu’il soit République ou Empire, n’est qu’une structure. D’autre part, l’histoire démontre que les politiques criminelles ne sont le fait que des dirigeants étatiques, suivis par une masse plus ou moins importante, ou bien sont le fait de groupes internes à l’Etat ou ayant un rapport avec lui. Plusieurs ouvrages illustrent le caractère illusoire de cette assimilation entre l’Etat et ses citoyens^Note819. . En réalité, on se doit de distinguer les instigateurs et les exécutants des politiques criminelles, de ceux qui les soutiennent, de ceux qui restent passifs et de ceux qui les contestent. Derrière les Etats se cachent les vrais criminels.

Seuls nous intéressent les crimes commis par des militaires, soit à titre personnel, soit au titre d’une politique étatique. Dans le premier de ces cas, il n’est pas improbable d’engager la responsabilité de l’Etat. Dans le second, la responsabilité de l’Etat est engagée sans aucune difficulté, tant en droit international qu’en droit administratif.

Mais cette politique étatique n’est que le fait de décisions prises par les organes militaires et politiques dirigeants. On peut alors critiquer la justesse de cette fiction, qui, si elle présente l’avantage de sanctionner aux fins de réparations, présente l’inconvénient d’assimiler criminels et non criminels.

En droit international, la responsabilité de l’Etat est fondée sur la commission d’un fait générateur par les représentants de l’Etat, que ce soit des agents, comme des diplomates ou des militaires ou que ce soit les autorités politiques de l’Etat. Mais cela aboutit à l’imputation de l’acte individuel à l’Etat. Il n’y a donc pas de distinction. Seuls les droits international pénal et pénal (national) permettent l’individualisation des comportements criminels. Sont prévus, tant dans les statuts des juridictions pénales que dans le projet de code de 1996 ou dans le RGDA, des responsabilités des supérieurs hiérarchiques et des chefs militaires, ou bien également des responsabilités pour instigation, planification ou comportements équivalents.

Cependant, ces responsabilités pénales individuelles en droit international n’ont pas de répercussion sur la responsabilité étatique, contrairement au système français.

En droit administratif, la jurisprudence Papon du 12 avril 2002 reconnaît la responsabilité de l’Etat pour faute de service, cette dernière consistant en la mise en place d’un système discriminatoire en dehors de toute contrainte directe de l’occupant. Donc la faute de service trouve sa source dans des actes des gouvernants, agissant en tant qu’autorité politique et administrative^Note820. .

Pour déclarer l’Etat responsable, le droit international et le droit administratif distinguent la responsabilité individuelle du fonctionnaire et du dirigeant, qui fait un choix criminel, et le fonctionnaire ou dirigeant qui agit en tant qu’organe de l’administration et qui se contente de mettre en place les moyens de la commission du crime. En quelque sorte, l’Etat est responsable pour avoir prêté son concours en tant qu’instrument au service d’une politique criminelle. Il y a alors une double qualification du comportement. La distinction entre Etat criminel et volonté des dirigeants n’est pas réalisée au sein des systèmes juridiques de responsabilité étatique, mais au sein du système de responsabilité, pris dans sa globalité.

La sanction de l’Etat, du fait d’une politique criminelle menée à l’instigation de ses organes politiques et militaires, ne peut dès lors se comprendre que si elle est une responsabilité de nature civile. D’une part, créer une responsabilité pénale de l’Etat est critiquable ; d’autre part, cette responsabilité ne présente pas d’intérêt particulier dès lors qu’une responsabilité individuelle pénale existe permettant de sanctionner les dirigeants politiques et militaires. La responsabilité étatique ne serait alors qu’une responsabilité dérivée, uniquement réparatrice.

Le système juridique français distingue clairement les responsabilités de chacun. Mais jusqu’à présent, le système de droit international, uniquement orienté vers les Etats, ne permettait pas la distinction entre responsabilité de l’Etat et responsabilité personnelle des dirigeants ou agents étatiques. L’apparition d’une justice internationale pénale orientée uniquement vers l’individu permet une dissociation des comportements et par un effet de vases communiquants de ramener la responsabilité étatique à son aspect civil, et sans en faire une responsabilité indécise, mêlant considérations réparatrices et pénales. Le comportement des dirigeants politiques est alors clairement identifiable par rapport à ce que l’Etat devra supporter. A terme, cela permettra peut-être de clore définitivement le débat sur une éventuelle responsabilité pénale de l’Etat. Il restera alors à mettre plus en corrélation ces modes de justice.

Une nette tendance à dissocier comportements fautifs individuels et responsabilité étatique peut être observée, ce qui est confirmé par des réflexions sur la nature même des responsabilités étatiques.

En droit français, le Code pénal exclut la responsabilité pénale de l’Etat (article 121-2, al. 1^er). Cependant, il reconnaît le principe d’une responsabilité pénale des personnes morales de droit privé et de droit public, depuis son entrée en vigueur en 1994 ^Note821. . Le fondement généralement admis est que l’Etat, détenteur du pouvoir de répression, ne saurait se poursuivre lui-même^Note822. .

Mais une telle responsabilité pénale est spéciale, c’est-à-dire qu’elle doit être prévue par des textes. Par principe, le Code pénal français exclut la responsabilité pénale des personnes morales en cas de commission d’homicide ou de toute autre infraction volontaire, excepté si l’infraction constitue un acte de terrorisme ou un crime contre l’humanité^Note823. . Si de telles sanctions sont inconcevables théoriquement en droit français, vis-à-vis de l’Etat, elles le sont du point de vue du droit international.

Le Code pénal français prévoit des peines adaptées aux personnes morales de droit privé : des amendes, des dissolutions ou des placements sous surveillance judiciaire.

A la différence du système français, dans le système de droit international, le pouvoir de répression n’est plus entièrement maîtrisé par les Etats. Ils le délèguent, par exemple, au Conseil de sécurité ou bien encore à certaines juridictions comme la CPI. C’est pourquoi la mutation du concept de souveraineté, sous l’influence de l’évolution du système international, en une société possédant un certain pouvoir répressif rend inopérant l’argument du droit français.

L’idée d’une responsabilité pénale de l’Etat dans le système international est apparue avec le projet de R. Ago, qualifiant certains comportements étatiques de crimes, terme à connotation pénale. Par principe, la responsabilité internationale est civile. Le projet de Ago a pour objectif d’instaurer un régime spécial concernant la violation de certaines obligations jugées essentielles par et pour la communauté internationale^Note824. . Les critiques ont été diverses, mais celles concernant la naissance d’une responsabilité pénale furent nombreuses^Note825. . Les Américains et les Français rejetèrent le projet, au sein de la sixième commission de l'Assemblée générale de l’ONU^Note826. . L'article 19 relève des éléments objectifs du fait illicite et ses conséquences ne furent abordées que plus tard. Si on analyse la notion de crime en fonction de son objet, il est difficile, à moins de se concentrer uniquement sur le terme, d'y voir une responsabilité de type pénal.

La doctrine s'est alors interrogée sur l'opportunité d'utiliser le terme « crime », si l'on ne compte pas créer un système de responsabilité pénale^Note827. . Le rapporteur Crawford a désormais décriminalisé le projet d'articles^Note828. , afin de favoriser l'adoption d'un texte « acceptable » par les Etats.

Mettant fin à la controverse doctrinale sur le sens à donner au terme « crime » et aux conséquences pouvant s'y attacher pour la nature de la responsabilité, le projet d'article adopté en seconde lecture opère une rupture avec le premier. On parle désormais de violations graves d'obligations découlant d'une norme impérative du droit international général ; selon le professeur Santulli, plus de cinquante ans de réflexion pour parvenir à une notion floue^Note829. . Le dernier projet ferait donc naître une sorte de responsabilité aggravée sanctionnant les violations graves d'obligations essentielles envers la communauté internationale dans son ensemble^Note830. . Il n'y aurait pas totale coïncidence entre ces violations graves et le jus cogens mais la proximité serait très étroite^Note831. . Pour le professeur Stern, cette nouvelle dénomination ne fait que reprendre l'ancienne, mais dans un « langage-ONU »^Note832. . Au-dessus de ce dernier projet flotte l'esprit du précédent. Les recoupements sont indéniables et la clarté plutôt en clair-obscur.

Selon M. Spinedi, Il semble ressortir des travaux de la CDI qu’il ne fut nullement question d’instaurer un système pénal^Note833. . Pour cet auteur, les conséquences attachées aux crimes n’ont rien de particulièrement pénal et surtout ne se démarquent pas vraiment des conséquences des délits. Malgré cela, on peut se demander si le régime de ces crimes ne ressemble pas à une forme primitive de justice pénale, à l’époque où l’on ne distinguait pas clairement justice civile et pénale et où la loi du talion s’appliquait encore^Note834. . Cela n’est pas exclu, dans la mesure où ce système correspondrait au degré d’évolution de la société internationale. La commission de crimes permet à chaque Etat d’intervenir pour les faire cesser et ferait naître une obligation de coopération. En outre, l’auteur considère l’absence d’organe central comme exclusif d’un régime pénal. Mais les arguments ne sont pas totalement probants.

Un des arguments les plus convaincants est celui de M. Marek, selon lequel l’utilisation du terme crime ne peut pas être anodine de la part d’un juriste car ce dernier connaît la signification juridique de ce terme^Note835. . Mais M. Spinedi^Note836. suppose que les termes de crimes et délits employés sont à considérer non pas dans leurs sens modernes, mais dans leurs significations latines, crimina touchant plus particulièrement les intérêts de la communauté^Note837. .

Pour l’heure, il ne semble donc pas exister de responsabilité pénale de l’Etat en droit international.

Mais l’existence d’un tel régime est-elle pour autant à exclure ? Selon certains auteurs, le droit international connaît des mécanismes de sanctions pénales, comme les représailles ou contre-mesures^Note838. . L’analyse des conséquences du crime fait planer une certaine incertitude. Dans le dernier projet, l'article 49, relatif aux contre-mesures, est destiné à forcer les Etats à s'acquitter des obligations qui leur incombent en vertu de la deuxième partie. Or cette partie est relative aux conséquences de la violation d'un fait internationalement illicite tel que défini à la première partie et il est également relatif aux violations graves d'obligations découlant d'une norme du droit international général. Donc, les contre-mesures sanctionnent à la fois l'inexécution de l'obligation secondaire liée au simple fait illicite et à la violation grave d'obligations internationales impératives. Ceci est loin de caractériser un régime pénal. En outre, l'article 41 précise certaines conséquences de la violation de la notion remplaçant celle de crime. En fait, dans le dernier projet, les violations graves de normes impératives n'entraînent pas réellement de conséquences particulières, si ce n'est une réparation plus importante, à peine un régime particulier.

Au-delà des arguments sémantiques, de l’utilisation des termes crimes, peines…, le débat achoppe sur l’absence d’autorité supérieure et notamment judiciaire maîtrisant la responsabilité pénale. Certes, le Conseil de sécurité et la CIJ existent, mais ils ne peuvent être considérés comme des organes présentant des caractères satisfaisants^Note839. . Le Conseil est avant tout un organe politique dont l’action est inexistante en cas de commission des faits par un Etat membre permanent^Note840. .

Les travaux de la CDI laissent planer un doute sur le régime attaché aux crimes. Et si la réponse que l’on apporte à cette question dépend du sens que l’on donne à certains termes, la réflexion sur l’existence d’une telle responsabilité peut trouver un autre angle de réflexion dans la signification de la mise en place d’un tel régime.

Eriger un système de responsabilité pénale de l’Etat en droit international signifie frapper tous les citoyens de l’Etat condamné de la sanction et de l’opprobre attachée à ce type de responsabilité. Dans les régimes civils, de telles conséquences existent également ; en effet, un Etat civilement responsable paye des dommages-intérêts financés par les impôts des citoyens. La reconnaissance du dommage et éventuellement de la faute qui en est la source, rejaillit sur les citoyens. Cependant, à la sanction pénale est attachée une opprobre plus importante que la sanction civile. D’ailleurs, le professeur Arangio-Ruiz, alors rapporteur de la CDI, avait tenté d’édifier un régime pénal attaché aux crimes, en faisant subir à l’Etat des conséquences délibérément afflictives voire infamantes^Note841. .

Condamner pénalement l’Etat, c’est condamner tous ses citoyens, alors que divers exemples historiques prouvent que les politiques criminelles ne sont jamais menées par l’ensemble des citoyens d’un Etat. Si l’on opère un parallèle avec le régime pénal des entreprises, en droit français, une dissolution, par exemple, entraîne le chômage des employés, souvent innocents. Mais si le raisonnement et les problèmes sont comparables, on ne peut totalement assimiler les deux. La responsabilité des personnes morales, notamment des entreprises, a pour objet de stigmatiser un comportement dangereux ou grave ; et l’activité étant privée, la dissolution peut être envisagée, ainsi que d’autres sanctions comme la mise sous surveillance judicaire. En revanche, en droit français, les personnes morales de droit public et plus précisément les collectivités ne peuvent être dissoutes.

Le problème de la responsabilité internationale pénale de l'Etat est qu'elle est perçue par chaque Etat selon son propre modèle de droit pénal interne. Pénal équivaut à contrainte. Cela est évidemment réducteur et le développement, en France, par exemple, d'une responsabilité pénale des personnes morales de droit public ou privé, à l’exception de l'Etat, prouve qu'il existe d'autres formes de sanctions pénales.

L’analyse de la nature même de ce système en émergence, semble par son objectif et ses caractéristiques, s'apparenter à un système pénal. En est-ce vraiment un ou bien est-il sui generis ? Il est difficile de dire si c'est la fin du régime unitaire de responsabilité internationale de l'Etat. La CDI se contente de dire que l'emploi de l'expression « crimes internationaux » permet de montrer que « certaines illicéités étaient à considérer comme plus graves que d'autres et méritaient par là une qualification adéquate »^Note842. . Dans les commentaires du travail de la CDI, on peut même entrevoir un manque de sympathie clair pour cette notion de responsabilité pénale^Note843. . Le professeur Dupuy considère pour sa part que l'unité de la responsabilité est maintenue^Note844. .

En droit international, on peut supposer qu’un Etat ayant mené une politique criminelle ne sera pas dissout. Soit un nouveau régime prend place, soit éventuellement, on peut observer la fragmentation du territoire sous l’influence du droit à l’autodétermination de certaines minorités. Mais l’Etat continue à exister et en aucun cas la dislocation précédente ne s’analyse en une sanction pénale. On peut donc supposer, que si régime de responsabilité il y a, les sanctions ne pourraient être que pécuniaires, c’est-à-dire des amendes ou une mise sous surveillance, avec une administration provisoire, sous égide de l’ONU ou d’un Etat mandaté par elle. Mais les limites entre pénal et politique deviennent incertaines. A l’évidence, ce qui pourrait constituer les éléments répressifs, en terme de sanction, d’un régime pénal, existent déjà. On peut alors soit en conclure que ce régime existe, soit que, si un tel régime n’existe pas actuellement, il est peu utile. On peut encore considérer que le régime existant est sui generis et ne distingue pas réellement le civil du pénal, voire du politique, ou bien est hybride^Note845. . Quoiqu’il en soit, la responsabilité étatique pour un crime commis par un militaire tend à se présenter comme une responsabilité fondée sur les apparences.

En droit administratif français, il existe d’autres régimes comme ceux de la responsabilité sans faute ou bien encore celui, particulier, de la responsabilité pour faute personnelle présentant un lien avec le service. L’hypothèse, cette fois-ci, se réduit à vérifier la possibilité d’engager la responsabilité étatique en cas de comportement criminel de militaires agissant en dehors de toute politique étatique. En droit international, cela recoupe la responsabilité de l’Etat pour comportement ultra vires.

Mais les hypothèses de droit administratif semblent devoir être écartées, car leurs critères ne correspondent pas avec la commission d’un crime tel que les crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité. Par exemple, la responsabilité administrative ne semble pouvoir être retenue que pour un fait personnel non intentionnel.

La décision préfet du Tarn du 19 octobre 1998^Note846. , dont la solution est reprise par la chambre criminelle de la Cour de cassation du 13 octobre 2004^Note847. , relative à l’affaire des paillotes corses reconnaît la compétence du juge administratif, et dans un certain sens la responsabilité de l’Etat, pour un agissement illicite de la part d’un fonctionnaire, mais à condition qu’il n’ait pas été animé par un intérêt personnel, et qu’il ait agi dans l’exercice de ses fonctions et avec les moyens du service, dans les deux espèces, sur ordre du supérieur. Les décisions précisent que cette jurisprudence est valable quelle que soit la gravité du comportement.

Paradoxalement, la décision du Tribunal des Conflits met l’accent sur le mobile pour déterminer la compétence du juge, en ce qui concerne les réparations. Ces jurisprudences gagneraient à être combinées avec celles portant sur les ordres manifestement illégaux. En cas contraire, on peut y voir un régime fondé, peut-être trop d’ailleurs, sur les apparences.

A l’évidence, le militaire peut commettre un crime contre la paix et la sécurité de l’humanité, dans de telles situations. Mais l’animus sera plus difficile à caractériser. D’autant plus que les juges pénaux vérifient le caractère manifestement illégal de l’ordre donné. Il semble difficile d’étendre ces jurisprudences à des faits hautement criminels ; la conjonction du dol spécial de ces crimes et le caractère manifestement illégal des ordres semblant s’y opposer.

La décision Papon de 2002 semble relever de la même logique. On aboutirait donc, en apparence, à une responsabilité civile pour comportement pénal, du fait de l’instrumentalisation de l’organisation administrative par un ou plusieurs fonctionnaires.

En droit international, existe donc une responsabilité de l’Etat pour comportement ultra vires de ses agents, théorie en définitive fondée sur l’apparence. La jurisprudence le confirme^Note848. et la responsabilité d’attribution à l’Etat du comportement de certains de ses agents semble le confirmer, car répondant à la même logique.

Le droit de Genève, et plus particulièrement l’article 2 du protocole I, affirme la responsabilité de l’Etat pour tous actes commis par les personnels de ses forces armées au cours des conflits armés internationaux^Note849. . Mais ce sont là des régimes dérogatoires conventionnels. Diverses jurisprudences les confirment également concernant des actes qualifiés de crimes contre l’humanité, par des agents ayant outrepassé les limites de leur compétence et accompli leurs actes sous le couvert de leurs fonctions officielles^Note850. . La Cour semble déjà avoir suivi les principes établis par l’article 10 du projet de la CDI de l’époque^Note851. .

L’idée d’une responsabilité pour faits ultra vires fut reprise, entre autres, par Ago, notamment dans un projet d’article 10, relatif au « comportement d’organes agissant en dépassement de leur compétence ou en contradiction avec les prescriptions concernant leur activité »^Note852. , projet qui est adopté par la CDI le 13 mai 1975. Cette solution est inspirée par des exigences de « clarté et de sécurité dans les rapports internationaux »^Note853. , mais également par les nécessités de régler la coexistence étatique^Note854. .

La Cour EDH, ainsi que la commission, reconnaissent ce principe, notamment dans une affaire Irlande c/ Royaume-Uni de la fin des années 1970^Note855. . La Cour parle de « responsabilité objective de la conduite de(s) subordonnés »^Note856. . Mais cette affaire se déroule dans un contexte assez particulier qui est à signaler, puisqu’il ne fait guère de doute, même si les preuves manquent, que les autorités britanniques sont les instigatrices des faits ; ceci est valable pour la décision de la Cour IDH, Velasquez, du 29 juillet 1988. La décision des juges serait alors un moyen de sanctionner l’Etat pour des faits qui, de notoriété publique, sont instigués par lui.

Il existe indéniablement une responsabilité de l’Etat, objective et de nature réparatrice, pour certains faits hautement criminels et qui ne relèvent pas d’ordres donnés par l’Etat.

Quoiqu’il en soit, la règle ainsi formulée existe bel et bien, mais n’apporte guère de réponse sur son fondement. Elle est objective. Elle ne semble pas fondée sur la faute ou le fait internationalement illicite commis sur ordre de l’Etat. Soit elle repose sur un risque très largement apprécié, soit elle n’existe que du fait du lien existant avec le fonctionnaire criminel, ce lien étant à la fois organique et instrumental. Le fonctionnaire aura agi sous les « couleurs de l’Etat » et avec des moyens fournis par lui, voire en son nom.

Même si l’on accepte l’idée d’une responsabilité objective, on ne peut se satisfaire du lien uniquement organique comme fondement. Car en ce cas, l’Etat sera responsable à chaque fois qu’un fonctionnaire commet un acte criminel. En droit administratif, cela n’est pas concevable et la jurisprudence le traduit clairement. En droit international, cela se conçoit peut-être plus, car en définitive peu de fonctionnaires sont à même de commettre des crimes engageant l’Etat.

Il faut que le fonctionnaire ait agi en tant que tel^Note857. , ce qui ajoute un critère d’apparence fonctionnelle. L’Etat n’est concerné que s’il existe l’impression qu’il a ordonné le comportement. Ce dernier point est intéressant, car si l’agent agissant à titre privé le fait sous les couleurs de l’Etat, cela est perceptible par tous, donc l’Etat ne peut, surtout si les actes ont un caractère massif, ignorer de tels comportements. Cela traduit donc en fait un défaut de surveillance ou de due diligence, voire un manquement à l’obligation de prévention et de répression, voire tout simplement un comportement criminel étatique, ce que confirment vraisemblablement les jurisprudences Velasquez et Irlande c/ Royaume-Uni^Note858. .

En conclusion, on pourrait donc distinguer deux types de responsabilité de l’Etat en matière de crime contre la paix et la sécurité de l’humanité : tout d’abord une responsabilité directe fondée sur un fait générateur attribuable à l’Etat, le fait internationalement illicite consistant en l’instigation d’une politique criminelle. Puis une autre responsabilité en marge des crimes, fondée sur le fait internationalement illicite ou la faute de service sanctionnant une inaction de l’Etat, ou bien sur une responsabilité objective pour comportement ultra vires, qui ne semble être en fait qu’une responsabilité permettant la sanction de l’Etat, pour avoir mené une politique criminelle, ou pour avoir manqué à certaines obligations, mais uniquement dans les cas où la preuve ne peut être rapportée.

Le système international ne peut pas être comparé aux systèmes de droit interne. La distinction droit pénal – droit civil ne semble pas satisfaisante en droit international. La propension de chacun à raisonner selon des schémas, des connaissances et des habitudes qui lui sont propres sont compréhensibles. Mais dans un système où l’acteur principal est l’Etat, qui représente l’intérêt général d’une multitude de personnes physiques que la notion de nation n’unifie que superficiellement, il semble difficile, voire irréaliste^Note859. , de bâtir un système pénal.

La responsabilité pour absence de prévention et de répression est à rapprocher de la responsabilité plus générale pour omission. Cette dernière apparaît notamment dans les travaux de l’Institut du droit international, en 1927. En 1930, lors de la conférence de codification du droit international de La Haye cette responsabilité est précisée. L’Etat est responsable lorsqu’il a omis de prendre les mesures qui convenaient, selon les circonstances, pour prévenir, réparer ou réprimer^Note862. .

Ce principe est maintes fois réaffirmé, notamment par la CDI, dernièrement dans l'article 2 de son projet d'articles relatifs à la responsabilité des Etats. La jurisprudence de la CIJ confirme ce point, entre autres, avec les décisions Détroit de Corfou de 1949^Note863. et Personnel diplomatique et consulaire des USA à Téhéran de 1980^Note864. . En outre, elle insiste sur les obligations positives pesant sur les Etats dans l'affaire relative à l'application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide^Note865. .

Dans le prolongement de ces obligations positives existe, notamment en droit international, la règle de due diligence, permettant d'évaluer le comportement d'un Etat par une comparaison avec un « standard international », représentant le comportement moyen des Etats. Or, la responsabilité internationale étant objective, normalement le seul résultat suffit. Donc, dès que ce dernier est atteint, on peut supposer que l'Etat a voulu l'acte ou qu'il a commis une omission. La CDI, pour pallier cet inconvénient, a proposé de distinguer obligation de comportement et obligation de résultat^Note866. , ce qui n'est pas sans difficultés d'application^Note867. .

Du point de vue du droit administratif, on peut distinguer deux comportements générateurs d’une faute de service et favorisant la commission du crime : le défaut de surveillance et le défaut de précaution^Note868. , de prévention ou de répression du crime. La faute première est bien la faute personnelle et la faute de service devient plutôt un prétexte idéal^Note869. .

Il convient d’envisager successivement la substance des obligations de prévention et de répression (a), puis la nature de ces obligations (b).

Une autre responsabilité de l’Etat, en marge des crimes, est la responsabilité pour absence de coopération. La coopération recouvre plusieurs types d’actions entre des Etats entre eux ou bien entre des Etats et des juridictions internationales. Il peut s’agir d’arrestation, d’extradition, de transmission de poursuites et de jugements répressifs, de transmission d’informations, de recherche de preuves, de recherche et d’incarcération de criminels, que ce soit à l’égard des juridictions internationales comme de forces multinationales comme la IFOR, la SFOR ou la KFOR^Note896. . Si l’obligation de coopération possède une force largement plus contraignante dans les rapports avec les TPI bénéficiant de la force du chapitre VII^Note897. que pour la CPI, il demeure qu’en pratique les Etats sont des alliés incontournables^Note898. .

L’idée de coopération est contenue dans diverses conventions, mais elle existe depuis longtemps, dans les rapports étatiques. Certaines structures existent également pour faciliter ces coopérations, notamment Interpol^Note899. ou Europol^Note900. . Les coopérations, souvent élément de bonnes relations entre Etats, sont des obligations dont la violation peut entraîner responsabilité. Elles sont contenues soit dans des conventions multilatérales ou bilatérales, soit dans les statuts des juridictions internationales pénales.

Cette obligation est conventionnelle et n’existe pas sous forme coutumière^Note901. . L’ONU, loin de formuler une règle générale, incite et propose des traités-types en matière d’extradition, d’entraide judiciaire, de transfert de poursuites pénales…^Note902. . Des mécanismes de coopération existent également dans le cadre de la construction européenne et s’appliquent donc à la France^Note903. .

Mais ces obligations d’extrader, par exemple, se heurtent à certaines limites^Note904. , soit conventionnelles, soit jurisprudentielles. Par exemple, lorsque l’infraction commise est politique, les Etats refusent souvent l’extradition^Note905. . Il arrive encore de trouver des refus d’extrader si la peine encourue est la peine de mort^Note906. .

Si le refus d’un Etat de coopérer est injustifié, sa responsabilité peut être engagée^Note907. . Soit la convention prévoit un mécanisme particulier, comme l’arbitrage, soit les Etats, s’ils l’acceptent, peuvent aller devant la CIJ. Mais il est également possible d’aller devant les juridictions internes de l’Etat. Un recours devant le Conseil d’Etat par un Etat étranger est possible comme le prouve sa jurisprudence^Note908. .

Le domaine des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité connaît des instruments spéciaux dans le domaine de la coopération judiciaire, mais des conventions plus généralistes peuvent s’appliquer. On peut observer, dans ce domaine, l’existence de régimes dérogatoires au droit commun de la coopération, et notamment en matière d’extradition^Note909. .

Le traité de Versailles de 1919 prévoit déjà que les criminels de guerre soient livrés aux puissances alliées afin d’être jugés par des tribunaux militaires (art. 227). Lors de la Seconde Guerre mondiale, de telles dispositions sont prévues par la déclaration de Moscou du 30 octobre 1943 et confirmée par l’accord de Londres du 8 août 1945 (art. 4). L’Assemblée générale de l’ONU a adopté deux résolutions recommandant aux Etats de prendre toutes mesures nécessaires afin d’assurer le transfert immédiat des coupables dans les pays où ils avaient commis les crimes^Note910. . A cela, il faut ajouter de nombreux autres textes, et notamment l’article 8 de la convention relative au génocide, les articles 19, 50, 129 et 146 des conventions de Genève, l’article 8 du protocole additionnel I, l’article 3 de la convention sur l’imprescriptibilité des crimes contre l’humanité du 26 novembre 1968 et l’article 86 du statut de la CPI, définissant une obligation générale de coopération avec la Cour dans les affaires relevant de sa compétence^Note911. . Les statuts des TPI prévoient des dispositions similaires.

Il faut distinguer la coopération des Etats entre eux et celle entre Etats et juridictions internationales pénales. Au sein de cette seconde catégorie, il convient même de distinguer coopération entre autorités politiques et juridictions internationales, et coopération entre autorités judiciaires et juridictions internationales.

L’existence et l’efficacité des juridictions internationales suppose une coopération^Note912. , voire une obligation de coopération. Mais cette obligation peut se heurter aux Etats, soucieux de préserver leur souveraineté. L’obligation de coopérer serait, selon certains auteurs, un devoir des membres de la communauté internationale^Note913. . Cette affirmation semble se restreindre au domaine des crimes internationaux.

Cette obligation ne fut guère difficile à réaliser lors des grands procès de la fin de la Seconde Guerre mondiale, les criminels vaincus étant en général à disposition des vainqueurs et des juges. Concernant les juridictions internationales pénales actuelles, il faut distinguer les TPI, créés par une résolution du Conseil de sécurité de l’ONU, de la CPI qui a pour fondement un traité. En effet, dans le premier de ces cas est prévue une obligation de coopération par l’article 4 de la résolution 827 et 2 de la résolution 955, concernant respectivement le TPIY et le TPIR. En outre, cette obligation est réaffirmée par les articles 29 et 28 des statuts respectifs. Les statuts précisent d’ailleurs les modalités de cette coopération et renvoient le cas échéant aux RPP. Les TPI sont l’œuvre de résolutions du Conseil de sécurité prises sur le fondement du chapitre VII. Tous les Etats-membres de l’ONU sont concernés et, en cas de refus de coopération, peuvent se voir sanctionnés par le Conseil^Note914. . Il s’agit là d’une obligation erga omnes^Note915. .

En revanche, si le statut de la CPI, dans plusieurs de ses dispositions prévoit explicitement ou implicitement une coopération^Note916. , la Cour ne dispose pas de moyens coercitifs pour la garantir. En ce cas, c’est le droit des traités qui s’applique. L’article 88 dispose que les Etats doivent prévoir dans leur législation nationale des procédures permettant de coopérer avec la Cour.

Il convient de rappeler que la CPI n’intervient que de manière subsidiaire ; en ce cas, l’obligation de coopération ne joue que dans cette hypothèse^Note917. . Le chapitre IX du statut et le RPP précisent les modalités de cette coopération.

En cas de refus de coopération, on peut supposer que la CPI, qui ne possède pas la faculté de saisir la CIJ, doit espérer l’action d’un Etat qui agirait, explicitement ou implicitement pour elle, devant la CIJ. En cas de refus de coopération, la CPI peut saisir l’Assemblée des Etats parties (art. 87§ 7) qui examine, conformément à l’article 112§ 2 f, toute question relative à la non coopération. Mais les décisions de cette assemblée n’ayant pas de force contraignante, on peut douter de son efficacité. En outre, rien n’est précisé quant aux moyens à disposition de ladite assemblée^Note918. .

D’après le TPIY, les obligations de coopération seraient erga omnes^Note919. . Mais le contenu de cette obligation laissant une certaine latitude aux Etats quant au choix des moyens, on peut se demander à quel stade cette obligation peut être considérée comme violée. La réponse dépend alors de la substance de l’obligation et des moyens à disposition de l’Etat requis. Selon un auteur, de manière générale, on pourrait y voir une obligation de comportement « assouplie »^Note920. . En matière de crime contre la paix et la sécurité de l’humanité, les obligations de résultat semblent plus fréquentes que celles de comportement, il semble dès lors plus juste de parler d’obligation de comportement « renforcée ».

Les TPI peuvent solliciter l’aide de personnes privées. En cas de refus de coopérer, ils peuvent émettre des citations à comparaître, des ordonnances contraignantes et même des injonctions^Note921. . On parle alors de subpoena, soit ad testificandum (aux fins de témoignage), soit duces tecum (aux fins de productions de documents). Seules les personnes agissant à titre privé peuvent en être les destinataires^Note922. . Mais au-delà du problème de la personne privée, se pose celui du militaire, agent de l’Etat et soumis à une obligation de réserve et souvent détenteur d’informations classifiées^Note923. . Il semblerait que les membres des forces internationales puissent se voir décerner une ordonnance aux fins de témoigner quelles que soient les circonstances dans lesquelles ils ont eu accès aux éléments de preuve, car leur mandat est fondé sur le chapitre VII^Note924. .

La coopération comprend essentiellement la recherche de preuves, l’enquête, l’arrestation et l’incarcération, l’extradition et le transfert ou remise aux juridictions internationales^Note925. . On peut éventuellement y adjoindre, dans une vision très large de la coopération, le dessaisissement des juridictions internes.

Tout procès ne peut aboutir qu’en présence de preuves. Cette exigence logique est à rattacher à ce que l’on dénomme le procès équitable. Les juridictions françaises, outre les principes de droit pénal français, sont soumises plus largement à l’article 6 de la CEDH.

Si la justice française s’insère dans un système judiciaire ayant à sa disposition des structures d’enquêtes et d’analyse, il n’en est pas tout à fait de même en droit international. Certes il existe des commissions d’établissement des faits. Il existe également des enquêteurs auprès des TPI et de la CPI. Cependant, ces organes nécessitent l’aide des autorités étatiques. L’obligation de coopération en matière de preuve s’entend de la préservation, de la mise à disposition et de la transmission des éléments de preuve. Les articles 29§ 2 du statut du TPIY, 28§ 2 du statut du TPIR et 93 du statut de la CPI le prévoient. Les destinataires de cette obligation doivent donc aider le Procureur à établir la matérialité de faits, soit de manière passive, c’est-à-dire en laissant les enquêteurs des juridictions internationales agir sur leur territoire, soit de manière active en les aidant^Note926. . Par exemple, la CPI prévoit ses relations avec les Etats par l’intermédiaire de l’Accord sur les privilèges et les immunités de la Cour pénale internationale, entré en vigueur le 22 juillet 2004. En l’absence d’une telle ratification, peuvent être conclus des protocoles d’accord intérimaire sur les privilèges et immunités de la CPI, comme c’est le cas avec le Gouvernement de la République démocratique du Congo, en date du 12 octobre 2004. A cet égard, aux dires des enquêteurs des juridictions internationales pénales, on peut souligner toute la difficulté d’une telle tâche, notamment lorsque les Etats sont toujours en proie à un conflit, comme c’est le cas actuellement en RDC.

Les juridictions internationales pénales n’ayant pas de ressort territorial, les suspects se trouvent alors sur le territoire d’un Etat dont la collaboration est nécessaire, non seulement pour les arrêter, mais également pour les incarcérer. Les juridictions internationales délivrent des mandats d’arrêt que les Etats concernés devront alors exécuter^Note927. . Généralement, les Etats prévoient dans leur législation interne des dispositions rendant directement exécutoires ces mandats. En France, cela est prévu par l’article 9 de la loi n° 95-1 du 2 janvier 1995 portant adaptation de la législation française aux dispositions de la résolution 827. En outre, la loi n° 2002-268 du 26 février 2002 règle la coopération de la France avec la CPI.

Le suspect est alors incarcéré en attente d’être mis à disposition des juridictions compétentes. S’il relève de la compétence des juridictions internationales, il devra alors attendre de leur être remis ou transféré.

Le transfert (ou la remise)^Note928. est la procédure par laquelle une juridiction pénale internationale se fait remettre par un Etat une personne qu’elle souhaite voir comparaître devant elle, ce qu’il convient de ne pas confondre avec l’extradition qui s’opère entre les Etats^Note929. . Une fois encore, la question qui se pose est la suivante : les Etats suivent-ils leur procédure de droit interne, qui peut aboutir à un refus de remise, ou doivent-ils faire droit à toute demande ? Les articles 58 des RPP du TPIY et du TPIR sont clairs, l’obligation de transférer prévaut sur tous les obstacles juridiques tels que la législation nationale ou les traités d’extradition auxquels l’Etat est partie, ce qui est confirmé par la jurisprudence de la chambre d’appel du TPIY^Note930. . La France écarte les exigences de la loi du 10 mars 1927, notamment l’exigence de double incrimination et les pouvoirs des autorités judiciaires qui se limitent désormais à la vérification de la nature des faits et l’absence d’erreur manifeste^Note931. . La CPI, quant à elle, semble écarter implicitement le droit national de l’extradition, dans son article 89§ 1^Note932. .

Le refus injustifié de remise constitue alors un manquement à l’obligation de coopérer. Les autorités françaises conservent la possibilité d’élargir le suspect. Cette décision relève de la Chambre d’accusation de la Cour d’appel de Paris, qui statue conformément aux dispositions du code de procédure pénale (art. 14 de la loi du 2 janvier 1995), concernant les TPI. L’article 59§ 3 et 4 du statut de la CPI prévoit une même procédure, tout en précisant que les autorités compétentes ne pourront accéder à une telle demande qu’en relevant des circonstances exceptionnelles et après consultation de la Chambre préliminaire de la CPI. Ces dispositions, surtout concernant les TPI, préservant la souveraineté étatique, engagent alors la responsabilité de l’Etat, si cela permet à l’accusé d’échapper à la demande de remise.

Outre la remise aux juridictions internationales, l’Etat français peut se voir solliciter aux fins d’extradition par un Etat souhaitant juger un criminel ayant agi sur son territoire. Il existe généralement des conventions bilatérales ou multilatérales d’extradition, mais également des conventions ou traités relatifs à un comportement criminel précis et qui prévoient explicitement l’extradition. On peut citer, parmi d’autres, la convention européenne d’extradition du 13 décembre 1957 adoptée dans le cadre du Conseil de l’Europe ou bien encore la convention de Montréal pour la répression d’actes illicites dirigés contre la sécurité de l’aviation civile du 23 septembre 1971. L’Assemblée générale de l’ONU préconise fortement l’adoption de telles conventions^Note933. . En France, le régime de l’extradition est fixé par la loi du 10 mars 1927, complétée par la jurisprudence. Mais dans le domaine des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité, eu égard à leur nature spécifique, existe un régime dérogatoire^Note934. .

Ces demandes de remise posent en amont la question de la remise du militaire français, c’est-à-dire d’un national. Par principe, une extradition n’est pas envisageable^Note935. , ce qui pourrait être transposable à la remise. Le sujet fut l’objet d’une controverse lors de l’élaboration du statut de la CPI^Note936. , à tel point que la remise semble désormais concevable^Note937. . Le Conseil constitutionnel n’y a pas vu de motif d’inconstitutionnalité de l’article 89 du statut de la CPI, semblant confirmer l’avis du Conseil d’Etat, selon lequel l’extradition de nationaux n’est pas un principe de valeur constitutionnelle^Note938. . La jurisprudence du Conseil d’Etat en ce domaine sera donc applicable^Note939. .

En droit international, il n’existe pas d’obligation d’extrader, car une telle décision relève de la souveraineté des Etats^Note940. . L’obligation d’extrader est de nature conventionnelle. Cependant, dans certains cas, le Conseil de sécurité de l’ONU peut contraindre un Etat à extrader en prenant une résolution sur le fondement du chapitre VII^Note941. .

La règle d’extradition n’est pas absolue ; les Etats ont la possibilité d’appliquer la règle aut dedere, aut judicare. La CDI estime qu’en matière de crime contre la paix et la sécurité de l’humanité, obligation est faite aux Etats de choisir entre l’une ou l’autre des alternatives, ce qui d’ailleurs ne se comprend qu’au regard d’une compétence universelle des juridictions nationales. Cette obligation serait une règle de droit coutumier. La CDI reprit d’ailleurs cette obligation de manière constante dans ses travaux relatifs au projet de code de crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité^Note942. . L’article 9 du projet de 1996 lui est consacré^Note943. , mais l’agression est exclue, l’article 8 du même projet prévoit en ce cas la compétence d’une cour internationale^Note944. .

La règle de la double incrimination ne semble pas requise en matière de crimes internationaux^Note945. . La convention relative au génocide de 1948, dans son article 5, et les conventions de Genève de 1949 (respectivement dans leurs articles 40, 50, 129 et 146), le projet de code de crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité, article 1^er§ 2 le confirment. Dans cette dernière disposition, il est affirmé que de tels crimes sont punissables au regard du droit international et il n’est pas nécessaire qu’ils le soient en droit national. Le principe II de Nuremberg le confirme également : « le fait que le droit interne ne punit pas un acte qui constitue un crime de droit international ne dégage pas la responsabilité en droit international de celui qui l’a commis ».

Dans une vision large de la coopération, on peut inclure l’obligation de dessaisissement des organes judiciaires français au profit des juridictions internationales. Si la primauté des TPI relève plus du rapport hiérarchique avec les juridictions nationales, le rapport de complémentarité, en revanche, s’insère plus souplement dans cette idée de coopération. Le dessaisissement des juridictions françaises suppose que celles-ci se soient saisies de l’affaire. La demande peut être formulée à tout stade de la procédure^Note946. , ce qui n’est pas sans créer certaines difficultés lorsque la procédure nationale est avancée^Note947. . La demande de dessaisissement faite par le procureur entraîne des effets importants et notamment la transmission des éléments d’enquête, des copies du dossier d’audience…^Note948. . Le manquement à l’obligation de dessaisissement concernant les TPI est sanctionné, le cas échéant, par le Conseil de sécurité. Le juge interne contrôle la demande au niveau de l’identité des faits et de l’auteur poursuivi, mais également de la compétence du TPI^Note949. . Concernant la CPI, on ne peut que renouveler les remarques faites lors des demandes de remise^Note950. .

Si une contradiction survenait entre les obligations de coopération à l’égard des juridictions internationales pénales et d’autres obligations de droit international, la situation devrait être réglée au regard de l’article 103 de la Charte des Nations Unies, du moins concernant les TPI^Note951. .

Le crime contre la paix et la sécurité de l’humanité est le révélateur d’une mutation de la responsabilité dans le système international. L’individualisation, amorcée au début du siècle avec le traité de Versailles, et trouvant des réalisations concrètes au sortir de la Seconde Guerre mondiale et dans les années 1990, connaît une réalisation réellement effective, mais qui doit faire ses preuves avec la Cour pénale internationale. La responsabilité alors uniquement étatique se doit d’évoluer. Il existe une responsabilité de l’Etat pour « violation grave » en droit international. En revanche, une responsabilité pour manquement à des obligations, essentiellement de résultat ou de comportement renforcées, est patente. En droit administratif, si le principe d’une responsabilité pour crime semble exclue, toute violation d’une obligation conventionnelle peut faire l’objet d’une sanction de la part du juge administratif^Note952. , sous réserve qu’elle produise des effets directs^Note953. . La jurisprudence relative aux actes de gouvernement peut cependant y faire obstacle.

Les responsabilités étatiques supposent classiquement la détermination de faits générateurs, ici une faute de service ou une violation grave d’un droit impératif. Le préjudice constitue une seconde condition nécessaire, essentiellement afin de déterminer les droits et intérêts à agir, mais également pour mesurer le préjudice.

Les auteurs hésitent à distinguer dommage et préjudice^Note961. . Il semble, cependant, que l’existence des deux termes suppose qu’ils expriment des idées différentes, malgré leurs proximités^Note962. .

A la lecture de différents manuels de droit pénal, les notions semblent écartées^Note963. , on les trouve éventuellement réintroduites ou envisagées par les notions de tentative et de résultat^Note964. . Seul le professeur Pradel semble utiliser explicitement la notion^Note965. . Les notions de préjudice et de dommage sont beaucoup moins apparentes. Le dommage existe ; il est porté directement à la victime, personne physique. Il est la source, en général, de deux préjudices, l'un affectant cette même victime et donnant naissance à la condition de la responsabilité civile de l'infracteur, et l'autre affectant la société et l'ordre public, caractérisant un comportement dangereux et antisocial. Le crime, au sens large, est défini comme une « transgression particulièrement grave, attentatoire à l'ordre et à la sécurité, contraire aux valeurs sociales admises, réprouvées par la conscience et punie par les lois »^Note966. .

En revanche, le terme de résultat semble plus couramment employé. Selon le professeur Leroy^Note967. , il existe deux types de résultat. Le premier est synonyme de préjudice social, quelque fois assimilable au préjudice individuel, que l'on peut également retrouver sous le vocable de résultat réel, et le second est le résultat prévu par l'incrimination, également nommé résultat légal. Les notions de dommage et de préjudice ne sont pas absentes du droit pénal. En effet, la gravité, de l'un ou de l'autre, intervient dans la fixation de la peine, mais également dans la création de la règle pénale. La distinction semble prendre toute sa valeur dans la sanction des tentatives, car, bien que la tentative ne crée pas de dommage, elle est sanctionnée par le préjudice qu'elle cause à la société. Peut-être faudrait-il assimiler, d’une part, dommage et résultat légal et d’autre part, préjudice et résultat réel ?

En droit international pénal, on peut retenir la même analyse, même si l'existence d'une société internationale ou d'une communauté internationale est parfois contestée ou jugée primitive, ou du moins en pleine maturation. Dans le cas du droit international pénal, ce n'est pas la société internationale qui est touchée, mais l'humanité, non pas en tant qu'ensemble des hommes, mais en tant qu'entité spirituelle.

Le droit international pénal a pour objectif de dissuader et de sanctionner les atteintes à l'ordre public international. Cet ordre comprend les intérêts que les Etats ont en commun, mais également des principes moraux de civilisation communs à ces Etats, comme le droit à la vie et les principes impératifs du droit international public^Note968. .

En droit administratif, les notions ne font guère l'objet d'études approfondies^Note969. . En revanche, en droit international public, elles font l'objet d'une subdivision dans les manuels^Note970. .

A cela, il faut ajouter que tous les auteurs n'emploient pas ces notions dans le même sens, certains les assimilent et d'autres les distinguent^Note971. , d’où la nécessité d’une clarification.

Dans la doctrine publiciste, M. Bénoit semble être l'un des premiers à expliquer cette distinction. Selon lui, « le dommage est un fait : c'est toute atteinte à l'intégrité d'une chose, d'une personne, d'une activité ou d'une situation. (…) le dommage est donc un fait perceptible indépendamment de l'idée que peut s'en faire la personne qui en est victime et des conséquences diverses qu'il peut avoir pour elle. (…) Le préjudice, ce sont les conséquences du dommage. (…) tandis que le dommage est un fait qui se constate, le préjudice est au contraire une notion subjective appréciée en fonction d'une personne déterminée »^Note972. .

Certains autres auteurs en tirent des conséquences intéressantes, tel M. Emeri pour lequel « le fait dommageable peut être objectivement constaté. Le préjudice, c'est l'expression subjective du dommage; il peut y avoir dommage sans préjudice et, comme il ne peut y avoir responsabilité sans préjudice, il peut y avoir dommage sans responsabilité »^Note973. .

Les jurisprudences administrative^Note974. et judiciaire^Note975. , reprennent cette distinction. La doctrine civiliste semble plus réservée, cependant, certains auteurs distinguent les deux notions. M. Le Roy souligne que « le dommage n'est pas l'équivalent, mais la cause du préjudice, et il ne peut y avoir préjudice sans dommage, alors que l'inverse est possible »^Note976. .

En droit international public, les auteurs semblent assimiler les termes^Note977. . Les notions sont souvent contenues en germes dans la notion d'Etat lésé^Note978. . On trouve également une distinction entre préjudice moral et préjudice juridique^Note979. , dont les contours semblent incertains et la distinction, en définitive, inopérante et illusoire. Le préjudice juridique résulterait d'une violation du droit international.

La CDI, dans son dernier projet d'articles, utilise les deux termes de dommage et préjudice. L'article 31 indique notamment que « Le préjudice comprend tout dommage, tant matériel que moral (…) ». Une distinction est donc opérée entre les deux, le préjudice soit recouvre le dommage, soit est la dénomination générale de ce dernier. Un certain flou subsiste. Sont tout de même envisagés le dommage matériel et le dommage moral^Note980. .

Il semble intéressant de s'appuyer sur la définition de M. Bénoit qui distingue dommage et préjudice^Note981. . Le préjudice est l'atteinte à un droit subjectif. Il est la condition sine qua non de mise en œuvre du mécanisme de responsabilité. Le dommage est, dans la plupart des cas, la source d'un préjudice. Mais dans certains cas, il y aura préjudice sans dommage, c'est-à-dire en cas direct d’atteinte à un droit subjectif, sans passer par l'intermédiaire d'un élément matériel, d'un dommage. Il est évident que dans certains cas, les deux se superposent, mais la différence réside essentiellement dans l'atteinte à un droit subjectif, qui est l'apanage du préjudice.

Le dommage, quant à lui, peut être objectivement constaté. Il est aussi bien matériel, physique, que moral, c'est-à-dire provoquant une conséquence sur le psychisme de l'individu victime.

Pour conclure, la notion de dommage est génératrice d'un droit à agir, à faire entendre sa cause, alors que le préjudice serait générateur d'un droit à réparation. C'est là que résiderait l'intérêt de la distinction^Note982. .

Dans les régimes de responsabilité de nature réparatrice, la présence d’un préjudice et d’un dommage est nécessaire afin de pouvoir mesurer la réparation. C’en est également une condition^Note983. . Les droits administratif et international en retiennent les mêmes types et exigent les mêmes caractéristiques.

En droit international public, la présence de telles notions est sujette à controverses. Traditionnellement, la responsabilité internationale reposait sur deux piliers, fait illicite et dommage mis en relation par un lien de causalité. Mais avec R. Ago, le dommage disparut et avec lui le lien de causalité^Note984. . On serait alors face à une responsabilité objectivée^Note985. .

Selon le rapporteur Arangio-Ruiz, le préjudice juridique serait la condition nécessaire de l'existence de la responsabilité. Or le fait internationalement illicite est la violation d'une obligation internationale.

Il semble que si les notions de dommage et de préjudice n'apparaissent pas clairement dans le projet de la CDI, elles n'en sont pas pour autant absentes. En fait, la notion d'Etat lésé semble la réintroduire.

Le juge administratif, lors du contrôle de l’existence des faits et de leur exactitude matérielle, vérifie à la fois le fait générateur de responsabilité prétendu et le dommage. En outre, la vérification de l’intérêt à agir suppose la vérification du préjudice et du dommage. Donc, si ce point ne ressort pas toujours clairement de la jurisprudence administrative, la lecture des arrêts prouve que le juge s’y intéresse. Il ne peut faire autrement, car cela justifie son intervention et sa compétence, le dommage lui servant également à calculer la hauteur de la réparation.

Les dommages peuvent être matériels ou bien immatériels. Par exemple, ils peuvent modifier l’ordonnancement juridique et remettre en cause des droits^Note986. . En fait, la situation est plus complexe dans les rapports entre dommage, préjudice et responsabilité publique^Note987. .

Le dommage devra être certain^Note988. , cela concerne les dommages actuels ou futurs, voire éventuels^Note989. .

Le préjudice doit donc porter atteinte à un droit subjectivement protégé. Il doit être direct^Note990. et peut être matériel ou moral^Note991. . Cependant, le dernier projet d'articles relatif à la responsabilité des Etats semble délaisser la notion de préjudice.

Avec le projet de code de 2001 de la CDI, les violations graves semblent ouvrir une actio popularis. Dans ce cas, au régime commun de responsabilité envers les Etats directement lésés se superposerait un régime de préjudice collectif envers la communauté internationale. Ce qui incite à s'interroger sur la nature réellement civile de cette responsabilité particulière, dont le préjudice collectif est proche de celui des systèmes de responsabilité pénale.

Bien que cela ne soit pas exprimé clairement dans le dernier projet de la CDI, le préjudice est condition de responsabilité, mais cela ressort d'une analyse exégétique de la notion d'Etat lésé et d'Etats autres que l'Etat lésé. D'ailleurs, les professeurs Daillier et Pellet, dans l’une des dernières versions de leur manuel de droit international public^Note992. , soulignent que « la responsabilité pour manquement à une règle de droit international demeure purement théorique si le fait internationalement illicite n'a causé aucun préjudice (…) Si le fait internationalement illicite n'a causé aucun dommage, la responsabilité demeurera platonique et ne pourra donner lieu à réparation ».

Dans le prolongement de cette réflexion, on peut se demander si l’importance tout d’abord du dommage, puis celle du préjudice n’est pas liée au caractère massif des crimes. La massivité des dommages infligés, résultats des crimes, étant à distinguer du comportement, c’est-à-dire du fait générateur, elle révèle alors toute la nécessité de ces notions.

Après avoir défini les notions de préjudice et de dommage, il convient d’en mesurer l’importance dans le domaine des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité.

Les crimes contre l'humanité, les crimes de guerre, l'agression, le génocide créent avant tout des dommages individuels (a) qui, par la suite, peuvent se révéler collectifs (b).

Le préjudice est une atteinte à un droit subjectif, découlant d'un dommage physique ou moral. La doctrine semble relativement hétérogène au sujet d'une classification des préjudices. On trouve trois principales classifications : une binaire, une tripartite et une quadripartite^Note1065. . Malheureusement, certaines de ces distinctions traduisent une confusion entre dommage et préjudice ; il n'est par conséquent pas toujours aisé d'en tirer une typologie. Nous ne préciserons donc uniquement que les tentatives de classification binaire et tripartite.

La première de ces classifications distingue le préjudice matériel du préjudice moral. Par exemple, pour Chapus, le préjudice matériel est celui qui « s'analyse en une perte économique, pécuniaire, le préjudice moral étant alors le dommage non-économique, non-pécuniaire^Note1066.  ». Mais cet auteur précise que ce dernier se présente sous des aspects variés, à savoir l'atteinte à la partie sociale du patrimoine moral, l'atteinte aux idées morales, les troubles dans les conditions d'existence, l'atteinte à l'intégrité corporelle et l'atteinte aux sentiments d'affection^Note1067. . Cependant, cette distinction révèle vite ses limites, car certains préjudices comme l'atteinte à la réputation ou à l'honneur sont susceptibles d'avoir des répercussions dans chacune des catégories de préjudice^Note1068. .

La présentation tripartite consiste, le plus souvent, à isoler une troisième catégorie de préjudice : le préjudice corporel. Certains auteurs proposent d'autres distinctions, par exemple, préjudice in re, préjudice patrimonial et préjudice moral^Note1069. . Le préjudice in re serait une atteinte à un bien, portant directement sur la chose et le préjudice patrimonial porterait alors, non plus sur un bien déterminé, mais sur la fortune ou l'activité. Quant au préjudice moral, l'auteur distingue le préjudice moral pur et le mixte, c'est-à-dire moral et patrimonial. Mais cette théorie semble emprunte de confusions^Note1070. . On peut encore citer le professeur Morange qui propose de distinguer le préjudice d'ordre corporel, celui d'ordre incorporel et celui d'ordre moral^Note1071. . M. Paillet distingue, quant à lui, préjudice économique, préjudice corporel et préjudice moral^Note1072. .

Après cette brève présentation, le préjudice patrimonial (a) et le préjudice extrapatrimonial (b) seront classiquement distingués.

Le professeur Höffe propose de distinguer justice personnelle et justice politique^Note1099. . Il part de l’idée que, dans l’existence humaine, il existe un côté personnel et un côté institutionnel. Dans ce second aspect, il y aurait des formes de relations préexistant largement à l’action personnelle, comme les entités politiques et juridiques. La justice politique concerne ce second aspect. Avec la justice politique, on porte une appréciation morale sur le droit de l’Etat. Il faut alors distinguer deux degrés de justice, tant au niveau personnel qu’institutionnel. Dans la justice politique, la justice du premier degré concerne les actes ponctuels d’une instance politique, comme un décret, une loi ou un arrêt. Le second degré concerne les institutions elles-mêmes, voire l’Etat dans sa totalité.

Par exemple, un militaire agissant seul commet un crime ; selon le professeur Höffe, cela concerne la justice personnelle, du premier degré. Si une telle conduite est la règle parmi les personnes en question, cela concerne la justice personnelle de second degré. Mais si la conduite fautive demeure impunie et si elle s’exerce méthodiquement dans la communauté en question, c’est-à-dire si elle résulte de sa constitution politique fondamentale, cela concerne le domaine de la justice institutionnelle. Dans le cas d’une conduite isolée fautive, cela relèvera de la justice institutionnelle du premier degré. Mais si la conduite est méthodique et constitutionnelle, il s’agira du domaine de la justice institutionnelle du second degré. L’auteur complète son raisonnement par un exemple, concernant ce dernier domaine. Il condamne les Etats « pour leur injustice parce qu’ils travaillent avec les méthodes de la Gestapo, les camps de concentration ou l’Archipel du Goulag, parce qu’ils bafouent le droit des peuples à l’autodétermination ou la liberté religieuse et culturelle des minorités. En l’occurrence, nous ne jugeons pas et ne condamnons pas seulement les fonctionnaires en tant qu’ils sont juridiquement responsables de leurs actes et nous ne faisons pas seulement attention au caractère personnel d’un policier, d’un soldat, d’un juge, d’un fonctionnaire administratif ou d’un homme politique. Au contraire, nous jugeons aussi et surtout un ordre juridique et politique qui tolère impunément une telle injustice et, qui plus est, la commet lui-même, d’une certaine manière »^Note1100. .

Cette justice politique désigne une certaine idée morale du droit et de l’Etat, voire une certaine éthique, ce qui aboutit alors à distinguer les formes légitimes des formes illégitimes. Cette idée de justice politique trouve, semble-t-il, son fondement dans une certaine approche jusnaturaliste de l’Etat^Note1101. . Le professeur Höffe voit, d’ailleurs, un renouveau des positions jusnaturalistes après « l’expérience d’Etats manifestement iniques, en particulier du ‘troisième Reich’ »^Note1102. .

On peut donc, suivant en cela le professeur Höffe, considérer les Etats pratiquant des politiques criminelles contre la paix et la sécurité de l’humanité comme injustes au niveau institutionnel ou politique. Ces Etats devront alors répondre de tels comportements.

Le TPIR, dans l’affaire Kambanda^Note1103. , Premier ministre intérimaire du Rwanda du 8 avril au 17 juillet 1994, condamne ce dernier pour divers motifs et notamment parce qu’il assumait la responsabilité du maintien de la paix et de la sécurité au Rwanda et qu’il a abusé de la confiance de la population^Note1104. . En outre, il a participé au génocide par ses discours et des distributions d’armes et il a failli à son obligation de prendre toute les mesures pour faire cesser les comportements criminels. Cette décision est intéressante, car elle sanctionne l’accusé au regard de fondements politiques liés à sa fonction. Les juges établissent un rapport avec la fonction de maintien et de sauvegarde de l’ordre public, d’une part, et d’autre part ils se placent sur le terrain de la théorie de l’Etat, en faisant référence à l’abus de confiance envers la population. Ils jugent donc par rapport à un modèle étatique, démocratique et respectueux des droits et libertés des hommes et des citoyens, dans la lignée de la théorie de Locke et en adéquation avec l’esprit du droit international général et pénal. Pour reprendre un pensée de Camus, on pourrait parler de « ceux qui ont su trahir leur pays sans cesser de respecter la loi »^Note1105. . Cette décision semble confirmer la résurgence d’un certain jusnaturalisme^Note1106. et surtout semble, au-delà de Kambanda, se placer sur le terrain du régime étatique et de l’appréciation de la justice politique.

La fonction politique de la responsabilité porterait alors sur le pouvoir souverain même, c’est-à-dire sur le peuple et la nation, si l’on se cantonne à la France. Selon l’article 3 alinéa 1^er de la Constitution : « la souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum ». Donc, au-delà de l’apparence de la sanction du droit international à l’égard de l’Etat et de l’individu, une appréciation est portée sur le régime politique et le cas échéant une désapprobation. L’Afrique du Sud, la Rhodésie, l’ex-Yougoslavie… sont autant de régimes sanctionnés pour des violations des droits de l’Homme et des politiques criminelles qui, en fait, voient leur régime mis en cause. Cela n’est pas surprenant, si l’on considère le droit international comme fortement politisé.

Cette influence sur la souveraineté, peu importe son titulaire, correspond parfaitement au phénomène actuel touchant cette notion. La souveraineté absolue, depuis le traité de Westphalie, connaît une limitation, notamment avec l’idée de l’égalité souveraine des Etats. La souveraineté suppose que l’on ne doit rendre de compte à personne et qu’il n’y a pas d’autorité absolue. Pour le professeur Combacau, « la souveraineté n’est pas la puissance suprême, mais la suprématie de la puissance »^Note1107. .

La coexistence d’Etats souverains égaux incite ces derniers à éviter d’empiéter sur les droits des autres. Il s’ensuit que cette coexistence invite à limiter les expressions de la souveraineté. Le droit international est là pour régler les points d’affrontement des Etats, ainsi que leur coexistence et leur coopération. Objectivement, rien n’empêche un Etat d’user de sa pleine souveraineté en agressant un autre Etat sans raison. Mais l’existence de normes internationales prohibe ce comportement. Ces normes résultent d’accords et de comportements auxquels l’Etat souscrit soit par conviction, soit par pression. Ce sont plus des impératifs sociologiques qui entraînent l’auto-limitation de la souveraineté, dont l’étendue se réduit, qu’une mutation et une nouvelle définition de la notion.

Par principe, le droit international ne se prononce pas sur l’organisation interne d’un Etat^Note1108. . Max Huber, dans sa célèbre sentence relative à l’Ile de Palmas, définit la souveraineté et la rend synonyme d’indépendance, ce qui comporte le droit d’exercer sur un territoire donné les fonctions étatiques, à l’exclusion de tout autre Etat^Note1109. . Elle se manifeste par l’autonomie constitutionnelle des Etats et permet à chaque peuple de choisir librement son régime politique, économique ou social^Note1110. . Le droit international constitue cependant, un facteur de limitation de l’Etat, jusque dans sa forme politique. L’ordre juridique international supposait à l’origine des limitations de l’exercice de la souveraineté dans les relations interétatiques. L’interdiction du recours à la force en est un exemple, la non ingérence dans les affaires internes d’un Etat en est un autre.

Le droit international pénal complète l’ordre juridique international. Le développement de la notion d’ingérence dans certains cas constitue une autre atteinte au principe de souveraineté. Mais au-delà de brèches ponctuelles dans le principe, un modèle standard de régime politique semble émerger.

Tant la création d’une juridiction administrative en France, et surtout d’une justice déléguée, que la création d’une juridiction internationale parachèvent le passage de l’Etat irresponsable vers l’Etat responsable. La création de juridictions internationales est un geste avant tout politique. En effet, après l’échec de 1919, les vainqueurs décidèrent en 1945 non pas de sanctionner les vaincus, mais de les soumettre au droit et à un tribunal^Note1111. .

L’acceptation de la justice internationale suppose la soumission volontaire de l’Etat et donc une limitation de sa souveraineté, mais surtout un exercice en commun de certains éléments de souveraineté, comme la Justice.

En droit administratif français, la responsabilité de l’Etat est aujourd’hui reconnue, exceptées certaines hypothèses comme les actes qualifiés d’actes de gouvernement^Note1112. . Si, pendant longtemps, certaines activités régaliennes relevèrent du domaine de l’irresponsabilité^Note1113. , tel n’est plus le cas en principe.

La souveraineté connaît donc un infléchissement en droit interne et en droit international et surtout une responsabilisation, ce qui n’est pas sans contradiction avec sa définition même qui suppose ne rendre de compte à personne. En droit français une telle responsabilisation est encore incomplète avec les actes de gouvernement.

Il semble donc que le droit international, tel qu’il se développe actuellement, dépasse la simple mise en place d’un système de droit et de justice fonctionnant grâce à la délégation de certains pouvoirs souverains à certaines institutions internationales. La Justice, la guerre, le pouvoir de contraindre, sont autant d’éléments qui viennent en réduction de la souveraineté étatique et qui entraînent une conséquence seconde mais non de la moindre importance, la création d’une justice qui pourrait devenir un instrument politique, à tout le moins perçue comme telle. Le système international est désormais porteur d’une éthique politique. On peut y voir l’affirmation d’une idée de Platon, formulée dans La République : « la seule forme d’Etat valable est celle dans laquelle ceux qui disposent de la puissance sont des philosophes ».

Justement l’un des effets de la jurisprudence Papon, la reconnaissance de la responsabilité de l’Etat « républicain » pour les faits du Régime de Vichy, porte en elle une appréciation sur un régime politique. Beaucoup ont parlé de la reconnaissance d’une filiation entre les deux régimes, et même de la reconnaissance de la continuité de l’Etat. Vichy, contrairement à l’esprit de l’ordonnance du 9 août 1944, aux déclarations du général de Gaulle et de F. Mitterrand et à une certaine jurisprudence du Conseil d’Etat^Note1114. , n’est plus une enclave au sein de l’ère républicaine française^Note1115. . La question revêt une importance certaine. La reconnaissance d’un lien entre les deux régimes permet l’attribution des comportements du plus ancien au plus récent. Mais au-delà de l’aspect administratif, il existe un aspect constitutionnel et politique. Le professeur Verpeaux parle, concernant l’attitude du Conseil d’Etat relativement à cette période, du passage d’une fiction républicaine à une fiction étatique, ce qui s’explique par une « nouvelle perception politique de la période »^Note1116. . Il relève deux points. L’ordonnance de 1944 affirme le rétablissement de la République sur le sol métropolitain et que la République n’a jamais cessé d’exister mais avait suivi les combattants de la liberté à Londres et Alger^Note1117. . Il énumère ensuite les différentes positions que l’on peut soutenir concernant la relation entre le Régime de Vichy et celui de la République. Il envisage trois lectures, minimaliste, maximaliste et moyenne^Note1118. . La première signifie que Vichy n’est pas la France. La deuxième que l’Etat légal transcende les régimes et qu’aucune discontinuité ne peut être envisagée. La troisième que Vichy n’est pas la France, mais que l’Etat républicain est comptable des fautes collectives. Cette dernière position fut selon lui adoptée par le Conseil d’Etat. La continuité de l’Etat serait alors conçue comme une abstraction.

Mais cette dernière lecture n’est pas sans faire apparaître des contradictions, même si on peut y voir, à l’instar du droit international, une sorte de succession à la dette. En revanche, la deuxième lecture, si gênante soit-elle, historiquement, socialement et juridiquement, semble devoir l’emporter par certains arguments favorables et surtout par l’exclusion des autres lectures.

On peut faire apparaître deux points principaux, l’un relatif à l’exercice du pouvoir par le régime de Vichy, l’autre relatif au principe de continuité de l’Etat, les deux étant liés. Il est généralement admis que le régime de Vichy fut illégitime. Cela mérite quelques détails. Du point de vue de la dévolution du pouvoir au Maréchal Pétain, il faut relativiser cette affirmation^Note1119. . La loi constitutionnelle du 10 juillet 1940 confie « tous pouvoirs au gouvernement, sous l’autorité et la signature du Maréchal Pétain, à l’effet de promulguer par un ou plusieurs actes une nouvelle constitution de l’Etat français (…) ». Le Parlement avait donc voté les pleins pouvoirs au Gouvernement Pétain^Note1120. . Si l’on ne peut contester divers événements qui eurent lieu dès le début de l’année 1940 et recensés par R. Cassin^Note1121. , conseiller du Général de Gaulle, on ne peut que constater que, sur une majorité initialement requise de 467 voix, le texte en obtint 569. Les exigences formelles semblent malgré tout respectées, mais les conditions laissent douter bien évidemment d’une procédure libre et éclairée^Note1122. . Au-delà de la dévolution du pouvoir, se pose le problème de son exercice tout au long des quatre années. On peut préciser que la formule utilisée n’est pas sans similitude avec celle du 3 juin 1958, qui confie une tâche à certains égards identique au Gouvernement, qui sera dirigé par Général de Gaulle^Note1123. . René Cassin conteste plusieurs points et notamment que le pouvoir souverain ne se délègue pas, critique juste, mais aujourd’hui largement infirmée. Cependant la lettre de la loi constitutionnelle prévoit la ratification de la nouvelle constitution par la Nation. Autre critique formulée, l’abandon de la forme républicaine, résultant de l’amendement Wallon. La critique là encore est juste et même d’actualité avec l’article 89 de la Constitution de 1958. Mais, il semble contestable d’encadrer le pouvoir constituant, au moins originaire. A l’appui de cette idée, on peut opposer l’idée même de souveraineté, signifiant ne rendre de compte à personne et être libre de ses décisions.

Si l’on peut aisément admettre le caractère biaisé de la procédure constitutionnelle du 10 juillet 1940, il faut reconnaître que les arguments selon lesquels l’Etat républicain aurait perduré à l’étranger et sous le pouvoir du Général de Gaulle sont insoutenables^Note1124. . Tout d’abord, le général de Gaulle n’a, à aucun moment, acquis le pouvoir en 1940 de manière légitime, il se l’est attribué^Note1125.  ; il n’est que secrétaire d’Etat à la guerre, dans le Gouvernement démissionnaire de Paul Reynaud. Contrairement à Pétain qui, au moins formellement l’a acquis, de Gaulle ne peut y prétendre. Et donc l’hypothèse d’un régime républicain qui aurait suivi de Gaulle ne peut être soutenu. On peut en outre ajouter que le régime de Vichy était reconnu au niveau international, car les USA, la Grande-Bretagne, l’Espagne… y avaient des représentants et entretenaient des correspondances avec lui^Note1126. . La France combattante incarnée par de Gaulle n’est reconnue par la Reine d’Angleterre que le 13 juillet 1942 et un peu avant, le 9 juillet 1942 par les USA qui qualifient le Conseil national français de « symbole de la résistance française à l’Axe », puis quelques temps après par l’Union soviétique.

Il semble donc plus exact de retenir une lecture maximaliste de la relation entre le Régime de Vichy et les Républiques. En outre, une forte partie des Français a soutenu immédiatement Pétain, ainsi qu’une grande partie des territoires coloniaux. Ce n’est qu’à partir de 1942, au vu de la pratique du pouvoir, que la situation se dégrade et que le régime est très fortement contesté. Cette période de l’histoire française est très difficile à analyser, elle pose toute la question de la différence entre légalité et légitimité.

Il semble donc opportun de reconnaître une continuité politique et constitutionnelle, certes entachée. A cet égard, une décision du tribunal administratif de Paris du 27 juin 2002 condamne l’Etat à verser un euro symbolique à une association de déportés et internés « en raison du principe de continuité de l’Etat, la nature de son régime institutionnel et de ses fluctuations au cours de l’histoire ne [sachant] interrompre sa permanence ou sa pérennité »^Note1127. . Le professeur Melleray conclut des arrêts Papon, Pelletier et Fédération nationale des déportés et internés, résistants et patriotes que ces jurisprudences réconcilient le droit, l’histoire et le politique^Note1128. . Prolongeant cette dernière réflexion, on peut soutenir que la sanction du régime en place constitue une sanction indirecte des dirigeants étatiques.

Derrière les régimes politiques, se trouvent les hommes au pouvoir. La politique d’un Etat est le fruit d’un groupe dirigeant, plus ou moins soutenu par une majorité. Les politiques du Troisième Reich, les politiques d’apartheid, le démontrent. La fonction politique de la responsabilité étatique comporte un double aspect, institutionnel et personnel. Le premier vient d’être traité, le second concerne les hommes au pouvoir. Sont donc sanctionnés les choix politiques effectués par les dirigeants et le régime en résultant. L’idée est la contestation des gouvernants par les gouvernés. Tant la responsabilité pénale, personnelle des dirigeants étatiques, que celle de l’Etat sont porteuses d’une fonction politique.

Lorsque l’on envisage la responsabilité politique, on songe uniquement à la responsabilité politique des hommes politiques et non des Etats. Mais les deux sont indissociables. C’est pourquoi une réflexion sur la fonction politique de la responsabilité étatique invite à une réflexion sur la responsabilité politique des gouvernants.

En France, le Président de la République est irresponsable politiquement d’après l’article 68 de la Constitution. La notion de « haute trahison », dont la nature est mixte, pénale et politique, ne semble donc engendrer une responsabilité que par exception.

Selon le professeur Ardant, une responsabilité politique serait une responsabilité qui sanctionne des différends sur la conception d’une politique ou des échecs et des erreurs dans sa mise en œuvre^Note1129. . Pour le professeur Ségur, la responsabilité politique est un mécanisme d’affectation de valeur à une conduite gouvernementale, ce qui implique l’obligation pour les gouvernants de répondre devant le Parlement des actes accomplis dans l’exercice de leurs fonctions selon une procédure spéciale, déterminée par la Constitution^Note1130. .

Ici, il ne s’agit pas d’étudier la responsabilité politique des gouvernants du point de vue du droit interne, mais plutôt de déterminer l’impact politique sur les gouvernants de la responsabilité étatique^Note1131. . Il ne s’agit pas non plus de traiter de l’inviolabilité du Président, ni même de la question de confiance ou des motions de censure. Il s’agit plutôt de remarquer que la sanction de l’Etat est porteuse en droit international d’une sanction du régime et de la politique, d’une sanction indirecte des dirigeants politiques qui en sont les instigateurs. La substitution de régime après une défaite en est un exemple.

Les crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité, sanctionnés tant au niveau étatique qu’au niveau individuel, portent certes sur des actes déclarés criminels, mais également sur des choix de politique étatique. Il y a donc une confusion entre le politique, l’étatique et le pénal. A l’irresponsabilité politique des dirigeants étatiques sauvegardée, correspond alors une double sanction, étatique et individuelle, se plaçant sur le terrain du droit et épargnant en apparence l’aspect politique et la souveraineté. A l’instar du droit interne français, on peut donc observer un empiètement du pénal et de l’international sur le politique^Note1132. .

Bien qu’il ne faille pas amalgamer responsabilité pénale, responsabilité étatique et responsabilité politique, dans le domaine des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité, la mise en cause des gouvernants ou de l’Etat touche au politique. La justice pénale, qu’elle soit internationale ou interne, porte alors une appréciation sur un comportement politique. En matière étatique, il en est de même, aussi bien au niveau international qu’au niveau administratif comme le confirme la décision Papon.

Contrairement à l’évolution progressive du régime de la responsabilité politique et surtout aux formes qu’elle prend aujourd’hui en France, dans le domaine particulier des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité, la contestation de telles politiques ne peut prendre une forme pacifique. Les procès de Nuremberg, de Tokyo, ceux des TPI le prouvent. Ils interviennent une fois la politique sanctionnée par la force. La justice, sous couvert du droit, devient un moyen de légitimation de l’utilisation de la force, en réaction aux politiques criminelles.

Les instigateurs de ces politiques s’exposent à en répondre. Si traditionnellement en France les ministres sont responsables politiquement et le Président irresponsable, ce schéma se doit d’évoluer, du fait du pouvoir réellement exercé par ces derniers. D’ailleurs, la Constitution reconnaît deux exceptions à cette irresponsabilité, l’une pour haute trahison et l’autre pour les crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité par l’article 53-2 donnant compétence à la CPI, ces deux notions étant à la fois pénales et politiques^Note1133. .

Outre la criminalité intrinsèque à ces comportements, on peut y voir, en référence aux textes constitutionnels français, une faute aux visages multiples. Une faute subjective, traduisant un comportement criminel (aspect pénal), une faute objective, traduisant une violation de l’ordre constitutionnel et du pacte fondateur (aspect politique). Et même si la faute est un fait générateur contesté pour la responsabilité étatique, il en est un élément. Au sein d’un système juridique connaissant une résurgence du jusnaturalisme et s’opposant à un positivisme exclusif de tels comportements politiques, ces comportements traduisent une faute politico-pénale.

La responsabilité étatique, juridique, présente une facette politique permettant de stigmatiser le régime criminel en place, mais elle possède également une facette symbolique, fixant des limites à l’Etat auquel est associé l’idée d’autorité bien souvent irresponsable.

Il fut longtemps admis que la faute, en référence à sa connotation religieuse originelle, comporte une part psychologique. Dans le sillon du phénomène de laïcisation, elle connut et connaît toujours une objectivisation. C’est un concept clé aux multiples facettes. Ceci n’est pas sans comporter un certain aspect néfaste compliquant les réflexions à son sujet.

La faute de service du droit administratif français est par nature objective, sans volonté, à l’image de la simple structure qu’est l’Etat. Si l’on en reste à une vision simplifiée de la nature des actes dommageables des fonctionnaires imputés à l’Etat, on est à l’évidence face à une faute de service sans volonté ou du moins sans volonté sérieuse.

En droit international, qui se garde bien d’utiliser le terme faute, le fait internationalement illicite regroupe tant des actes sans volonté, que des actes volontaires, l’Etat pouvant être tenu pour responsable des agissements ultra vires de ses agents. L’émergence d’un système permanent de responsabilité pénale internationale pour certains crimes incite donc à revisiter la théorie classique de le responsabilité internationale de l’Etat. Mais, pour l’instant, la situation demeure inchangée. L’Etat reste garant d’actes criminels commis par ses agents. Il est donc responsable pour des crimes, individuellement et pénalement sanctionnables.

Derrière l’Etat se trouvent les citoyens, la communauté et l’intérêt général. Et au-delà des dommages d’origine étatique survenant à chacun, existent les inconvénients de la vie en société. Pour équilibrer les intérêts de l’Etat et du particulier, l’exigence de la faute en matière de responsabilité civile soumet la réparation à un fait dommageable présentant un minimum de lien avec une erreur humaine. Ne pas exiger cela et fonder le régime de responsabilité sur le risque ou la solidarité, par exemple, et donc mettre en œuvre et reconnaître la responsabilité dès lors que le dommage est constaté, revient à ouvrir en grand la porte du patrimoine étatique aux sorts de la fortune.

La commission d’un crime, excepté si elle relève de la politique étatique, est totalement détachable de l’action de l’Etat. Mais, et c’est le cas des crimes de masse commis par des militaires, ils mettent en lumière une carence, voire une faute^Note1153. , de la part de l’administration. L’exigence de cette faute de service présente alors l’avantage de mettre en œuvre l’assurance étatique, pour n’avoir pas su assumer son rôle, sans ouvrir complètement la responsabilité de l’Etat, ce qui risquerait non seulement de mettre en danger le patrimoine étatique et de donner l’impression superficielle d’une responsabilité pour faute personnelle, mais ce qui permet également de créer une distinction entre le fait de service, qui reste « neutre » et la faute personnelle criminelle.

En droit international public, le dommage est condition de la responsabilité^Note1154. . Mais c’est une condition insuffisante, car l’existence d’un fait internationalement illicite est nécessaire. Cette exigence permet donc, en théorie, de distinguer le fait dommageable ou l’acte volontaire personnel de celui qui se rattache à l’activité étatique et engage la responsabilité de l’Etat. En outre, cela rejette l’idée du dommage, seul élément de la reconnaissance de la responsabilité, en créant une franchise au profit de l’Etat.

Contrairement au droit français, et même si certains crimes sont désormais reconnus en droit international pénal, l’Etat reste responsable de la commission de crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité. Si on peut regretter cette situation, on ne peut la rejeter. Une substitution de fondement serait à envisager. Les crimes de masse présentent des conséquences graves et importantes, l’Etat est alors en position d’offrir une juste indemnisation aux victimes. En outre, il ne peut pas ignorer de tels agissements, il n’est donc pas absent de tels crimes. Une mise en cause ne serait alors pas injustifiée. Mais il n’en reste pas moins que, contrairement au droit administratif qui refuse une responsabilité étatique pour crime, le droit international en retient une. Le système international reconnaît une responsabilité objective de l’Etat en ce domaine. La convention relative au génocide, les conventions de Genève et le commentaire de la CDI vont en ce sens^Note1155. . La responsabilité internationale, pour l’heure, bien qu’elle soit généralement considérée comme civile, n’en présente pas moins des éléments, comme les contre-mesures, qui lui donnent une teinte répressive. On pourrait y voir une forme primitive de responsabilité pénale, si on la met en corrélation avec l’état de développement du système juridique international.

Le domaine criminel en droit international est à l’avant garde d’une évolution du système. On ne peut alors que constater la nécessité de l’améliorer en ce domaine et d’envisager de revoir les conventions en matière criminelle déterminant une responsabilité d’attribution de l’Etat. A moins de considérer le fait internationalement illicite comme un élément de transposition et de neutralisation du crime du militaire dans une responsabilité de l’Etat. En ce cas, le fait internationalement illicite devient un élément de distinction du fait étatique d’avec le crime ; il reste alors un mécanisme de franchise de responsabilité au profit de l’Etat, mais faussé, en ce sens qu’il est totalement lié au crime contre la paix et la sécurité contre l’humanité.

L’exigence de la démonstration d’une faute de service ou d’un fait internationalement illicite suppose un fait qui, dans un système civil, évite l’ouverture totale du patrimoine du responsable en cas de réalisation d’un dommage. Il s’agit d’une franchise de responsabilité au profit de l’Etat. Mais l’existence d’une telle exigence suppose également que l’auteur réel du dommage ne soit pas inquiété. La faute ou le fait internationalement illicite peut alors être conçu comme un mécanisme limitant quelque peu la responsabilité de l’Etat et surtout limitant celle de l’agent public.

En fonction des éléments du fait générateur, l’administré pourra trouver plus ou moins facilement à être indemnisé, partiellement ou totalement. Le droit administratif fut très tôt voulu et conçu comme un système tourné vers l’administré – victime. Notamment, avec les jurisprudences sur les cumuls de responsabilités, il offre à l’administré un patrimoine solvable, celui de l’Etat, quitte pour ce dernier à se retourner contre son agent.

Le crime étant exclusif de la responsabilité administrative, même si l’auteur est un militaire, l’Etat n’est pas responsable. Il ne s’interpose plus entre les deux protagonistes. Le droit administratif cependant, permet d’engager la responsabilité de l’administration, si une faute de service trouve place dans le processus criminel sans en être un composant. Si l’on se réfère à l’arrêt consorts Occelli, le juge, après avoir constaté une faute de service ( « mauvaise organisation du service » ), conclut : « (…) la responsabilité de l’Etat était engagée envers les ayant droits du sieur Occelli, à raison de l’acte criminel dont celui-ci a été victime (…) »^Note1156. . Il semble donc que la faute de service soit considérée comme un élément facilitant la réalisation du crime, appréciée dans la perspective de la théorie de l’équivalence des conditions.

On peut alors s’interroger sur le point de savoir si cette responsabilité connexe est réellement là pour sanctionner une faute de service, appréciée par le biais de la théorie de l’équivalence des conditions ou bien si ce n’est pas un moyen détourné d’indemniser la victime sans entamer le régime de la responsabilité pour faute de service.

Quoiqu’il en soit, les crimes de masse ne peuvent être que révélateurs de carences de la part de l’administration. La victime trouvera certainement une garantie dans le mécanisme ainsi institué.

En droit international, les professeurs Combacau et Sur définissent la fonction de la responsabilité de l’Etat comme une fonction de réparation et de garantie de la légalité^Note1157. . Mais derrière cette garantie de la légalité internationale, se cache celle des intérêts contenus dans cette légalité, c’est-à-dire celle des relations pacifiques et des individus. Le droit international public, par sa possibilité d’engagement du fait de la commission de crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité, permet alors aux victimes d’espérer obtenir, par le biais de leur Etat se substituant à eux et ayant lui aussi subi des dommages, une indemnisation ou des dédommagements de la part de l’Etat des criminels.

Mais le système international, contrairement au système français, ne possède pas d’instance assurant l’exécution du jugement en cas de défaillance volontaire du débiteur. Dans une certaine mesure, le Conseil de sécurité peut intervenir^Note1158. , mais c’est surtout l’inexécution de l’obligation secondaire de réparation de bonne foi par l’Etat débiteur qui autorisera l’Etat créancier à utiliser les contre-mesures comme instrument d’exécution forcée^Note1159. . « Les contre-mesures ne sont pas envisagées comme une forme de répression d’un comportement illicite mais comme un moyen d’amener un Etat responsable à s’acquitter des obligations qui lui incombent en vertu de la deuxième partie »^Note1160. . Ce serait un « moyen d’incitation, non de répression »^Note1161. . Cette solution est confirmée par la jurisprudence, notamment dans l’affaire Gabcikovo-Nagymaros de 1997^Note1162. .

Le système international de responsabilité peut être considéré comme un système assurantiel mais d’un degré moins abouti que celui du droit français, ce qui trouve une explication dans la nature particulière de ce système. On peut observer que la fonction protectrice de l’Etat s’oriente vers la victime et refuse de servir de paravent aux criminels, fussent-ils ses agents.

Les immunités de l’Etat n’ont de raison d’être qu’en droit interne. Il est du principe même du système international et de la Cour internationale de Justice, lorsque leur compétence est acceptée, de ne pas s’y heurter. Il est généralement admis que les Etats bénéficient d’une immunité devant les juridictions internes des autres Etats. Cette affirmation est cependant à clarifier. Une convention des Nations Unies sur l’immunité juridictionnelle des Etats et de leurs biens a récemment été adoptée^Note1174. . Les immunités reposent sur quelques fondements, notamment sur l’égalité souveraine des Etats et sur des textes de droit interne, comme par exemple, le Foreign Sovereign Immunity Act (FSIA) aux USA^Note1175. .

L’état des immunités étatiques est incertain devant les juridictions des Etats étrangers (a). Celui de l’Etat français l’est également devant ses juridictions (b).

L’immunité est au centre des relations entre le domaine politique et le domaine juridique. Les crimes contre la paix et la sécurité le sont aussi. S’interroger sur la première en cas de commission des seconds revient à se plonger dans un domaine extrêmement sensible. Le professeur Giudicelli-Delage soulève cette problématique et s’interroge sur la légitimité du juge à se saisir du politique^Note1226. . Les privilèges et immunités constitueraient alors l’obstacle juridique à l’exercice par le juge de sa compétence, afin de protéger le fonctionnement des pouvoirs législatif et exécutif^Note1227. .

L’immunité, selon ce même auteur, serait, définie simplement, un régime d’exemption des règles juridiques de fond et de procédure^Note1228. . Elle peut être définitive ou temporaire, selon qu’il s’agisse d’une immunité personnelle ou fonctionnelle.

Le privilège de juridiction serait une faveur accordée à certaines personnes, en raison de leur qualité, d’être jugée par une juridiction à laquelle la loi attribue exceptionnellement une compétence^Note1229.  ; le revers de ce privilège signifie l’existence d’une immunité de juridiction à l’égard des autres juridictions de droit commun.

Si un fort courant existe soutenant la levée des immunités pour les criminels contre la paix et la sécurité de l’humanité, le droit positif, français, étranger et international n’est pas uniforme^Note1230. . Le professeur Ascensio souligne qu’il est encore difficile de déterminer la situation, les thèses de l’immunité absolue et celles de l’exception en matière internationale pénale pouvant être également soutenues. Selon lui, l’immunité absolue, plus précisément des chefs d’Etat, est un fait sûr, mais le développement du droit international pénal tend à la remettre en cause, sans pour autant faire disparaître les arguments en sa faveur^Note1231. .

Il convient de se garder d’assimiler le sujet des immunités avec celui de la compétence universelle. Selon le Professeur Cosnard, compétence et immunité sont deux éléments distincts. L’immunité est en fait une exception à la juridiction et non à la compétence elle-même^Note1232. . Indirectement, il existe un lien.

Les principes d’immunité et d’inviolabilité sont anciens ; on les trouve déjà mentionnés dans la Guerre des Gaules de César^Note1233. . En matière diplomatique et consulaire, domaine réglé par les conventions de Vienne de 1961 et 1963, les immunités ont une importance centrale^Note1234. . Elles sont fondées sur le droit international. L’immunité présente un lien avec la souveraineté de l’Etat ainsi représenté^Note1235. . La jurisprudence précise ce domaine, notamment dans l’affaire Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran^Note1236. . Il y est rappelé que la conduite des relations entre Etats suppose l’inviolabilité des diplomates et des ambassades. C’est une exigence fondamentale. Les immunités et l’inviolabilité sont inhérentes à leur caractère représentatif et à leur fonction diplomatique. La Cour international de Justice parle d’ « édifice juridique patiemment construit par l’humanité au cours des siècles et dont la sauvegarde est essentielle pour la sécurité et le bien-être d’une communauté internationale (…) ».

Le personnel diplomatique jouit également du principe d’inviolabilité, c’est-à-dire qu’il ne peut être arrêté ou subir certains actes contraignants ; il jouit aussi d’une immunité juridictionnelle, c’est-à-dire qu’il ne peut être soumis à une juridiction de l’Etat dans lequel il est en fonction, même dans le domaine pénal, qu’il soit dans l’exercice de ses fonctions ou non. Les chefs d’Etat et de gouvernement bénéficient de telles immunités lors de leurs déplacements à l’étranger. Pour P.-M. Dupuy, « l’Etat, c’est moi », la célèbre formule de Louis XIV, affirme non seulement l’identification de la personne du Roi au gouvernement de son royaume, mais sert de fondement à l’immunité du chef d’Etat^Note1237. . C’est l’immunité de l’Etat qui trouve son prolongement direct dans celle reconnue au premier de ses agents. La Cour d’appel de Paris l’a confirmé par deux fois. Dans une décision du 23 août 1870, elle dit que soumettre le chef d’un Etat à une justice nationale autre que la sienne « serait évidemment violer une souveraineté étrangère et blesser en cette partie le droit des gens »^Note1238. . Et d’ajouter dans une autre décision que « suivant un principe de droit international universellement admis, les souverains et chefs d’Etat participent de l’indépendance de l’Etat dont ils sont les représentants ; placés en quelque sorte au-dessus des lois de tout Etat étranger, ils ne peuvent être soumis à aucune juridiction autre que celle de leur propre nation »^Note1239. .

Si les immunités des personnels diplomatiques et consulaires sont réglées par les conventions de Vienne, celles des dirigeants politiques des Etats sont beaucoup plus sujettes à interrogations. Une juridiction nord-américaine parle de « amorphous and undeveloped state »^Note1240. . Peu de travaux complets portent sur ce thème et il est donc difficile d’en tirer quelques enseignements, aux vues des conceptions diverses et très éclatées en ce domaine^Note1241. . On peut cependant tenter de résumer la situation en quelques mots. Le principe de l’immunité des dirigeants politiques est largement reconnu et se confirme actuellement une exception en matière de crimes internationaux, essentiellement depuis l’affaire Pinochet^Note1242. .

Les immunités des dirigeants politiques révèlent une certaine incertitude. Concernant les militaires, l’existence des conventions de Genève et de leurs protocoles sont l’antithèse même de l’immunité, ce qui est confirmé par les statuts des juridictions internationales pénales qui sanctionnent les violations des lois et coutumes de la guerre, ainsi que celles de l’article 3 commun aux conventions de 1949^Note1243. . La question qui retiendra principalement l’attention concerne la responsabilité des dirigeants politiques en tant que chef des armées, et pouvant à ce titre ordonner la commission des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité.

Une première vision du système des immunités présente un aspect quelque peu contrasté. Le professeur Giudicelli-Delage parle de l’effritement des immunités et privilèges^Note1244. . Le droit international pénal, notamment, suppose l’inapplicabilité des immunités, ce que les droits internes, et notamment le droit français, ne semblent pas prendre clairement en compte, puisque soumis aux exigences des relations internationales. La question des immunités prend aujourd’hui toute son acuité au regard d’une société internationale, plus uniquement fondée sur les souverainetés étatiques, mais également sur les droits de l’Homme^Note1245. . Si ce mouvement, favorisé par l’émergence des juridictions internationales pénales, traduit une volonté claire, il n’est pas sans exceptions notamment lorsque l’ONU accepte le principe d’amnistie afin de régler la crise en Haïti ou en Sierra Leone^Note1246. . En outre, l’institution de commissions de Vérité et Réconciliation, notamment comme cela se pratique en Afrique du Sud, n’est pas sans soulever certaines interrogations sur la compatibilité des amnisties pouvant en découler avec le système international pénal^Note1247. . De manière plus général, le problème de l’amnistie se heurte à l’obligation de poursuivre, dont la consistance, notamment coutumière, prête à controverse^Note1248. . Indéniablement émerge une exception aux immunités en matière de crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité (a).

Mais les liens qui s’établissent entre droit international pénal et droit français, dans une perspective plus globale d’émergence d’une société internationale, incitent à rechercher, pour reprendre l’expression du professeur Ascensio, un équilibre^Note1249. , recherche dont la réponse est suggérée par le statut de la Cour pénale internationale (b), aboutissement momentané du système international pénal.

La légitimité est un concept qui a été abordé lors de propos relatifs aux immunités personnelles^Note1459. . La notion est difficile à appréhender.

Selon l’article 122-4 al. 1^er du Code pénal, la loi et le règlement peuvent constituer un fait justificatif quand ils ont été adoptés par des autorités légitimes et qu’ils sont en conformité, normalement, avec la Constitution et les principes constitutionnels. Par conséquent, lorsque l’ordre est donné par la loi ou le règlement, il ne peut que perdre sa connotation répréhensible^Note1460. .

L’article 122-4 al. 2 reconnaît comme fait justificatif l’acte commandé par l’autorité légitime, sauf si cet acte est manifestement illégal. On remarque qu’il ne s’agit pas de n’importe quelle autorité, mais d’une autorité publique et légitime^Note1461. . Le professeur Mayaud précise que pour être légitime, l’autorité doit incarner la légalité républicaine ; il soulève toute la difficulté tenant au régime de Vichy qui présente une apparence de légitimité^Note1462. . Indirectement, donc, le fait justificatif du commandement de l’autorité légitime renvoit au respect de la loi ou du règlement. C’est donc l’écart excessif entre l’ordre et les textes qui fait obstacle à l’exécution de l’ordre.

L’idée principale justifiant le refus de l’excuse de commandement illégal de l’autorité légitime repose sur le principe de la séparation des pouvoirs et sur celui de la légalité criminelle. L’autorité ne peut neutraliser ou outrepasser un texte pénal^Note1463. .

Il convient alors d’identifier l’élément de référence permettant d’apprécier la légitimité d’un comportement. Concernant l’ordre de la loi, on peut hésiter entre se référer à l’ordre public français ou à l’ordre public international. Le professeur Mayaud ne parle pas de l’ordre public national mais de l’ordre public républicain, avec tout ce que cela peut faire naître d’interrogations. La légitimité est donc mise en rapport non pas avec l’ordre juridique national mais avec une forme précise de gouvernement ; en matière de crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité, il semble qu’il faille favoriser une appréciation au regard du gouvernement démocratique^Note1464. . Ce primat repose sur la supériorité du droit international en la matière.

Le droit français traite de l’ordre de la loi et du commandement de l’autorité légitime^Note1465. . L’article 5 du code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité les envisage de manière moins précise. Le droit français prévoit clairement que l’ordre du supérieur ou de la loi ne peut, le cas échéant, qu’être retenu au titre des circonstances atténuantes. Le procès de Nuremberg sanctionne l’obéissance passive et inconditionnelle aux ordres illégaux^Note1466. . L’obéissance est l’élément nécessaire à la matérialisation du crime ; sans l’exécutant, l’instigateur ne serait rien et le crime ne serait pas. Depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale, la plupart des codes militaires ou règlements de discipline prévoient qu’un ordre aux conséquences criminelles soit discuté^Note1467. . La France a adopté cette règle en 1966 dans le règlement de discipline générale^Note1468. . Pour autant, les Etats éprouvent quelques réticences à institutionnaliser la règle dans les textes de droit international humanitaire^Note1469. . Si la règle est facile à formuler, elle se heurte à plusieurs obstacles, comme la compréhension du caractère illégal par le soldat, sa formation, son recrutement ou la pression sociologique inhérente au milieu militaire. Au-delà de la règle est affirmé un droit supérieur aux Etats.

Dans la décision Papon du Conseil d’Etat de 2002, l’Etat n’est responsable pour faute de service que lorsque les faits dommageables ne résultent pas d’une contrainte de l’occupant. A contrario, l’existence d’une telle condition décharge l’Etat de sa responsabilité. Mais cet argument peut être perçu sous deux angles. Soit on le rattache à la notion de contrainte du droit pénal qui est un élément de non imputabilité, donc différent des faits justificatifs ; soit on le rattache à la notion de commandement de l’autorité légitime qui relève des faits justificatifs. Le cas est particulier car il s’agit ici d’une responsabilité d’une personne morale. Cela démontre une certaine proximité entre les deux notions. En droit administratif, cet ordre de l’autorité désormais légitime bloque la responsabilité de l’exécutant étatique français, l’Etat n’étant plus souverain.

En droit pénal français, les faits justificatifs bloquent l’incrimination. Mais l’ordre du supérieur ne peut aboutir à une même conséquence s’il est manifestement illégal (art. 122-4 al. 2^nd CP)^Note1470. . Ce point est très sensible dans l’administration en général, et dans l’armée en particulier. La théorie des baïonnettes intelligentes domine^Note1471. . Pour autant, cela suppose la perception de l’illégalité, ce qui, dans l’armée française et au regard du caractère hautement criminel de tels actes, ne peut que se percevoir facilement. Le RDGA du 28 juillet 1975 confirme cette faculté offerte aux militaires.

Cette théorie peut être critiquée, non pas dans son esprit, mais dans sa réalité^Note1472. . Elle suppose un certain degré de clairvoyance de la part du soldat et une absence de contrainte. La pratique contredit l’évidence de la facilité du refus du subordonné^Note1473. . Pour le professeur Mayaud, les crimes contre l’humanité sont manifestement illégaux^Note1474. .

En outre, l’article 213-4 du Code pénal relatif aux crimes contre l’humanité refuse la réception d’un tel argument, ainsi que celui de l’ordre de la loi pour conclure à l’irresponsabilité. En revanche, ce même article précise que cet argument peut être une circonstance dont le juge tient compte pour fixer la peine. La décision Papon, de la Cour de cassation du 23 janvier 1997, dispose clairement qu’en matière de crime contre l’humanité, on ne peut se prévaloir de tels arguments^Note1475. .

L’ordre de la loi est prévu par l’article 122-4 al. 1^er du Code pénal. Il précise que n’est pas pénalement responsable celui qui accomplit un acte prescrit ou autorisé par des mesures législatives ou réglementaires. Certains auteurs font entrer dans cette catégorie l’usage des armes à feu par les gendarmes, en référence à l’article 174 du décret du 20 mai 1903, mais à condition de ne pas outrepasser le devoir légal^Note1476. . Ceci est valable pour n’importe quel fonctionnaire. Tant que la loi ou le règlement s’adressent directement à l’agent, l’excuse joue ; en revanche, dès que cet agent se voit ordonner un comportement par l’un de ses supérieurs sur le fondement d’un texte, il semble de nouveau tenu par la solution relative à l’ordre de l’autorité légitime^Note1477. . Une dernière précision pourrait être apportée à l’ordre de la loi. L’article 122-4 fait expressément référence à la loi et au règlement ; dès lors, on peut s’interroger sur le point de savoir si une interprétation stricte des termes n’aboutit pas à admettre une exception au principe, dès que la loi ou le règlement prescrit un comportement contraire à une norme internationale. A cet égard, on peut remarquer que l’article 33§ 1 du statut de la CPI prévoit une responsabilité individuelle même si l’ordre a été donné par un supérieur hiérarchique ou un gouvernement, sauf (art. 33§ 1 a) si cette personne avait l’obligation légale d’obéir aux ordres du gouvernement ou du supérieur ; cette disposition laisse perplexe, car, dès le moment où une politique criminelle est légalement organisée, cela signifie que les exécutants n’encourent aucune responsabilité.

La nature des infractions et leur caractère massif ne plaident pas en faveur de tels arguments. Il ne les exclut pas pour autant, car on peut aisément en imaginer l’invocation positive en matière de crime de guerre, qui, par principe, n’est pas spécialement massif ou systématique.

L’ordre de la loi et surtout l’ordre de l’autorité supérieure sont difficiles à mettre en œuvre. Mais concernant le second, il semble exister une confusion entre cette excuse, qui est normalement considérée comme un fait justificatif, et la contrainte qui relève de l’imputabilité^Note1478. . La jurisprudence internationale pénale en fait, en général, une circonstance atténuante^Note1479. . Selon des auteurs, ce n’est pas un moyen de défense autonome. Il est même inexistant^Note1480. . Le principe de la désobéissance à l’ordre du supérieur, s’il possède un caractère manifestement illégal, aboutit au refus d’exécution. Seule l’existence d’une contrainte peut donner lieu à circonstances atténuantes. La plupart des décisions faisant référence à l’ordre du supérieur, recherchent en fait, plus ou moins clairement, un élément viciant le libre arbitre^Note1481. , ce que confirme la décision Erdemovic^Note1482. .

L’article 33 du statut de la CPI, relativement détaillé par rapport aux premiers projets^Note1483. , permet une irresponsabilité sous certaines conditions. La première est surprenante en ce qu’elle fait jouer cet argument si l’auteur de l’acte avait l’obligation légale d’obéir aux ordres du gouvernement ou du supérieur. Elle risque donc de vider de sa substance une certaine partie du statut.

En revanche, les deux conditions suivantes renvoient aux problèmes d’appréciation de l’illégalité. Cette approche fait appel à une certaine subjectivité propre à l’auteur accusé, mais surtout, cela renvoie à l’élément moral du crime : soit la culpabilité, soit l’imputabilité.

Pour autant, la défense de l’ordre du supérieur n’est pas totalement inexistante. En effet, un auteur soulève quelques remarques qui méritent d’être signalées. Les crimes contre la paix et la sécurité étant des crimes de masse, un soldat chargé d’une mission peut contribuer à l’action criminelle sans en percevoir la globalité et le caractère de crime contre la paix et la sécurité de l’humanité^Note1484. . Cependant, il semble qu’une fois encore, la défense de l’ordre du supérieur ne soit pas d’une grande utilité, car la mens rea fera d’autant plus défaut si on fait une lecture croisée des articles 30, 33 et de l’article relatif au crime correspondant dans le statut de la CPI.

Une dernière hypothèse mérite d’être mentionnée, concernant les rules of engagement, c’est-à-dire des règles émanant des autorités militaires compétentes et prescrivant certains comportements, notamment les modalités de poursuite du combat. Elles peuvent parfois être en contradiction avec l’esprit du jus in bello, et le problème de leur invocabilité devant les juges internes se pose. Une étude exhaustive passerait par un panorama des solutions jurisprudentielles dans plusieurs pays. Si l’on reste dans la perspective des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité, il est bien évident que de telles directives seraient contraires à l’esprit du droit international pénal^Note1485. . Que ces règles soient de droit national ou découlent d’une organisation internationale, le jus cogens y fait obstacle. En droit français, l’obligation de respect du droit international et notamment du DIH s’y oppose également.

La réponse attendue de la part du militaire à un ordre illégal voire à des prescription textuelles illégales réside dans la désobéissance, qui se révèle, en pratique, difficile.

Dans le prolongement des faits justificatifs inopérants que constituent l’ordre de la loi et le commandement de l’autorité légitime, se pose le problème de la désobéissance et de la résistance^Note1486. . La défense de l’ordre du supérieur ou de l’autorité légitime est totalement écartée, ce qui induit alors non pas un droit mais un devoir de résistance et de désobéissance. Formulé de cette manière, cela conduit inéluctablement soit au sacrifice, soit à la consécration d’une obligation de comportement héroïque^Note1487. . Ce fait justificatif renvoie en fait à l’idée de contrainte, qui, suite entre autres à la décision Erdemovic^Note1488. , est appréciée de manière telle par les juges majoritaires qu’elle consacre cette héroïsation du comportement. Les juges consacrent ainsi une sorte de droit d’une cité idéale au détriment de la cité des hommes. Le principe de la désobéissance découle du jugement de Nuremberg et fut repris par divers instruments, comme la Loi n° 10 et les statuts des TPI et de la CPI^Note1489. . Les juges du TPIY, dans la décision Erdemovic, soulignent que « le devoir d’obéissance devrait même se muer en devoir de désobéissance »^Note1490. . La CDI a relativisé cette idée en prévoyant des cas où l’obéissance serait acceptable, notamment lorsque l’accusé ne pouvait faire autrement, ce que reprend l’article 33 du statut de la CPI, en l’excluant pour le génocide et le crime contre l’humanité^Note1491. . Mais cette disposition ne semble guère claire, réitérant le principe même de l’excuse d’ordre supérieur, alors que l’idée est préalablement vidée de toute substance. En revanche, le professeur Honrubia lie obéissance et contrainte^Note1492. , ce qui, une fois encore, ramène vers l’idée de contrainte, au détriment de ces faits justificatifs.

Le droit de désobéissance^Note1493. serait le pendant, dans la fonction publique, du traitement pénal de l’infraction ordonnée^Note1494. . Le soldat ne doit donc pas obéir aveuglément. Mais la spécificité militaire ne souffre guère ce genre de comportement. Sous l’effet du jugement de Nuremberg, entre autres, divers pays dont la France ont prévu la possibilité de tels comportements. La loi du 24 mars 2005 et le RGDA interdisent aux supérieurs d’ordonner de commettre des actes contraires aux lois et coutumes de la guerre, des atteintes contre la sûreté de l’Etat ou bien encore d’autres actes portant atteinte à la vie, à l’intégrité, à la liberté des personnes. Ce dernier texte est complété par l’instruction d’application n° 52000 DEF/C/5 du 10 décembre 1979^Note1495. .

Le subordonné possède alors la possibilité de refuser d’exécuter l’ordre^Note1496. . Il semble exister un consensus sur les questions de l’ordre du supérieur et l’obéissance, dans la plupart des pays européens et nord américains^Note1497. . En droit français, la décision Papon de la Cour de cassation confirme cette solution, ainsi que le Conseil d’Etat avec sa décision Langneur de 1944, acceptant la résistance à un ordre manifestement illégal que l’agent ne pouvait ignorer et qui compromettait gravement le service public^Note1498. .

M. Mekhantar, se situant dans une perspective contemporaine, fonde son raisonnement sur l’article 2 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du citoyen, qui aujourd’hui a valeur constitutionnelle. Selon lui, le principe de résistance à l’oppression, droit naturel et imprescriptible, est reconnu. Il s’interroge d’ailleurs sur le point de savoir si c’est un simple droit ou bien un devoir^Note1499. . Appliquant l’interrogation au régime de Vichy, il exclut le devoir, tenant compte de l’idéologie du régime. Ce principe est mis alors en perspective avec la notion de République. Si l’on ne peut nier avec l’auteur le bien-fondé de cette idée de droit et même de devoir de résistance à un régime liberticide, il semble hasardeux comme il le fait de l’apprécier à l’aune du caractère républicain d’un régime, polysémique par nature. Cela renvoie plus à une notion d’éthique personnelle et de nature humaine, difficilement mesurable, car fondée sur une échelle de valeur propre.

Quoiqu’il en soit, la jurisprudence du Conseil d’Etat a précisé l’attitude que doit adopter un fonctionnaire face à certains ordres illégaux émanant de son supérieur. Notamment, dans une décision Arasse^Note1500. , l’obligation d’obéir est rappelée, sauf si l’ordre est manifestement illégal (notion qui permet de faire la distinction avec la simple illégalité) et de nature à compromettre gravement un intérêt public. Un arrêt Hubert^Note1501. , de 1949 également, présente l’intérêt de faire référence à la contrainte. En l’espèce, un fonctionnaire ayant agi sur ordre « a été rayé des cadres (…) pour avoir, durant l’occupation, communiqué des renseignements et des noms de patriotes aux autorités allemandes ». Le Conseil d’Etat confirme la sanction après avoir vérifié que cela n’avait pas eu lieu sous la contrainte physique ou morale.

La solution de l’arrêt Arasse est reprise par le statut général des fonctionnaires^Note1502. . Depuis l’entrée en vigueur de la constitution de 1958 et la constitutionnalisation de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, l’article 2 peut être le fondement d’un droit, voire d’un devoir, de résistance. Mais la théorie de la loi-écran est un obstacle si le comportement jugé liberticide en découle^Note1503. . En revanche, si c’est un ordre illégal, de nature réglementaire, le respect de la loi, notamment pénale, peut être un fondement^Note1504. . L’article L-122-4, alinéa 2^nd peut être interprété en ce sens^Note1505. .

Cette solution de la désobéissance est d’autant plus actuelle en matière de crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité, que ces crimes résultent d’une politique, souvent d’Etat. Et si l’on retient la thèse de Duguit selon laquelle l’Etat se réduit à des gouvernants, c’est-à-dire à des volontés individuelles^Note1506. , alors le fonctionnaire ne résiste pas à l’Etat, mais à des hommes le dirigeant et l’instrumentalisant. Le choix du rapport du subordonné à l’autorité n’est pas évident à effectuer. Il dépend des circonstances, des tempéraments et des nécessités^Note1507. . Il propose alors « la théorie rationnelle de l’obéissance passive limitée par l’absurde »^Note1508. . A l’opposé de Duguit, Hauriou rejette tout contrôle des ordres par le fonctionnaire^Note1509. . Ces deux visions démontrent toute la complexité du comportement à adopter pour le fonctionnaire se voyant ordonner une action manifestement illégale, sans pour autant remettre en cause trop facilement l’autorité.

Dans le domaine militaire, l’ordre de la loi et le commandement de l’autorité légitime possèdent une place particulière, ce que le professeur Pradel appelle les justifications fondées sur une injonction^Note1510. . Il reste à voir les autres faits justificatifs, cette fois-ci, fondés sur l’urgence.

En droit pénal français, le trouble psychique, sous certaines conditions, et la contrainte constituent des cas d'exclusion. Certains auteurs y ajoutent l'erreur de droit^Note1599. , qu’il semble plus juste de la classer dans les causes de non culpabilité. Les professeurs Maistre du Chambon et Conte distinguent discernement et volonté^Note1600. , la volonté renvoyant à la contrainte.

Le trouble psychique ou neuropsychique est défini à l'article 122-1 du Code pénal : « n'est pas pénalement responsable la personne qui était atteinte, au moment des faits, d'un trouble psychique ou neuropsychique ayant aboli son discernement ou le contrôle de ses actes. La personne qui était atteinte, au moment des faits, d'un trouble psychique ou neuropsychique ayant altéré son discernement ou entravé le contrôle de ses actes demeure punissable ; toutefois, la juridiction tient compte de cette circonstance lorsqu'elle détermine la peine et en fixe le régime ». Cette disposition envisage les cas d'abolition totale et partielle de discernement. En outre, les hypothèses où le discernement est totalement aboli et celles où il est obscurci sont distinguées.

Dans le premier cas, l’article 122-1 du Code pénal exclut la responsabilité de la personne, qui, au moment des faits, est atteinte d’un trouble psychique ou neuropsychique ayant aboli son discernement. Cela peut recouvrir divers cas, comme la maladie mentale ou bien la démence, visée par l’article 64 de l’ancien Code pénal^Note1601. .

Dans les textes internationaux, seuls le RPP des TPI et le statut de la CPI prévoient ces hypothèses, de manière plus ou moins claire. Le RPP possède un article 67, A, ii), b qui envisage, comme moyen de défense, le défaut total ou partiel de responsabilité mentale.

L’article 31§ 1 du statut de la CPI est plus précis. Il prévoit successivement les cas de maladie et déficience mentale privant la personne de la faculté de comprendre le caractère délictueux ou la nature de son comportement ou bien de le maîtriser. Le cas où, en état d’intoxication, involontaire, elle ne peut comprendre et apprécier son comportement est également prévu.

Deux interrogations se posent. D’une part, il n’est pas dit si l’exonération est partielle ou totale. Selon la jurisprudence Landzo^Note1602. , le trouble du discernement est une cause exonératoire de responsabilité. D’autre part, l’article 30 du statut de la CPI aborde l’élément psychologique, sans réellement préciser s’il s’agit du dol criminel ou du discernement. Il y aurait un mélange des visions de civil law et de common law^Note1603. .

Les termes utilisés, « intention » et « connaissance », font référence à l’élément psychologique de l’infraction. Ils sont définis dans l’article 30§ 2. « Intention » signifie que le comportement a été voulu par l’accusé et concernant une conséquence, cela suppose que la personne en a voulu la réalisation ou savait qu’elle aurait lieu. Dans le paragraphe 3, la « connaissance est réalisée lorsqu’une personne est consciente qu’une circonstance existe ou qu’une conséquence adviendra dans le cours normal des événements ». Si, en théorie, il est facile de distinguer imputabilité et culpabilité, en pratique, les deux sont étroitement liés.

Si l’on se réfère aux manuels de droit pénal français^Note1604. , le terme d’intention est essentiellement utilisé dans le cadre de la culpabilité. En revanche, en matière d’imputabilité, c’est le terme de volonté qui domine^Note1605. . En référence à la terminologie et à la théorie pénale française, il convient d’écarter l’article 30 du champ de l’imputabilité pour le réserver exclusivement à celui de la culpabilité.

L’appréciation de l’abolition ou du trouble du discernement, quelqu’en soit l’origine, est alors effectuée par des experts, que l’on soit en droit français ou international pénal.

Au-delà de cet élément propre à l’accusé, la non-imputabilité de l’acte peut résulter d’un élément extérieur, la contrainte.

En droit pénal français, l’article 122-2 du Code pénal déclare non responsable « la personne qui a agi sous l’empire d’une force ou d’une contrainte à laquelle elle n’a pu résister ». Contrairement au trouble psychique qui abolit la faculté de comprendre et de vouloir, la contrainte annihile la liberté d’agir. Il semble que la jurisprudence française utilise indifféremment les termes de « contrainte » et de « force majeure »^Note1606. . La contrainte n’est cependant exonératoire que si elle est irrésistible et imprévisible^Note1607. .

En droit international pénal, l’article 31§ 1 d) de la CPI prévoit expressément la contrainte : « Le comportement dont il est allégué qu’il constitue un crime relevant de la compétence de la Cour a été adopté sous la contrainte résultant d’une menace de mort imminente ou d’une atteinte grave, continue ou imminente à sa propre intégrité physique ou celle d’autrui, et si elle a agi par nécessité et de façon raisonnable pour écarter cette menace, à condition qu’elle n’ait pas eu l’intention de causer un dommage plus grand que celui qu’elle cherchait à éviter. Cette menace peut être : i) soit exercée par d’autres personnes ; ii) soit constituée par d’autres circonstances indépendantes de sa volonté ».

En droit français, on distingue contrainte physique et contrainte morale. La première peut avoir une origine tant interne qu’externe. L’aspect interne renvoie à la maladie et l’aspect externe renvoie, selon certains auteurs, à la force majeure. La contrainte physique abolirait la liberté de mouvement. La seconde, la contrainte morale, est plus difficile à apprécier. Garraud parlait « d’oppression de la volonté d’une personne par la force de la nature ou la domination d’un tiers »^Note1608. . Plus simplement, l’auteur de l’infraction est sous l’emprise de la peur, de la crainte, pour soi ou pour un proche. En ce cas, la liberté de décision est supprimée. Ce second type de contrainte pourra être interne ou externe. La contrainte interne peut résulter de passions, de convictions religieuses, d’émotions vives^Note1609. . La contrainte externe, en revanche, consistera en des menaces physiques contre l’auteur ou l’un de ses proches.

L’article 31 statut de la CPI reprend des éléments similaires. Il faut tout d’abord que l’acte de menace à l’intégrité physique présente un degré certain de gravité et qu’il pèse sur l’auteur ou l’un de ses proches. La menace doit être imminente ou continue. Elle doit avoir été exercée par d’autres personnes ou bien peut résulter de circonstances autres, mais dont l’auteur n’est pas la source. On retrouve alors les éléments de la contrainte morale et physique, mais affirmés de manière moins claire. En outre, pour que l’exonération puisse jouer, il faut que l’acte criminel soit effectué par nécessité, de façon raisonnable et sans l’intention de causer un dommage plus grand que celui que l’auteur cherche à éviter.

Si la contrainte est reconnue, la nécessité de l’acte criminel ne fait pas de doute. Le critère « raisonnable » est en revanche plus difficile à apprécier. On peut penser que cela signifie que le criminel supposé a exécuté ce qu’il devait, mais sans y mettre aucun zèle. Il n’a fait que le nécessaire requis. Enfin, le dernier point relatif à l’absence d’intention de causer un « dommage plus grand que celui qu’elle cherchait à éviter » prête également à discussion ; l’idée de proportionnalité est alors introduite. Le dommage que l’auteur cherche à éviter est celui qui pèse sur lui ou l’un de ses proches ; sont donc mis en balance un intérêt propre et des intérêts protégés par le droit pénal, intérêt individuel contre intérêt social et collectif. A l’évidence, ce dernier membre de phrase est mal formulé. D’une part, il semble exclure totalement l’intérêt de la contrainte, car il semble logique que les crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité protègent des intérêts jugés plus importants qu’un intérêt individuel. D’autre part, est utilisé le terme d’« intention ». Sont confondues imputabilité et culpabilité. L’intention est là, seul le mobile, la motivation profonde est absente.

Le droit français pose clairement deux exigences relatives à la contrainte : l’irrésistibilité et l’imprévisibilité. La première suppose que la contrainte ait privé l’individu de toute liberté de jugement. Il doit être « dans l’incapacité absolue de se conformer à la loi »^Note1610. . Le second élément, l’imprévisibilité, suppose que la circonstance ne résulte pas de l’agent. En cas contraire, il ne peut alléguer la contrainte, par référence au principe nemo auditur. L’article 31§ 1 d) du statut de la CPI reprend, semble-t-il, ces élément, en particulier le second.

La contrainte est un élément tout à fait plausible. A la lecture de témoignages, notamment concernant le Rwanda, la pression sociale, le sort réservé aux réfractaires accréditent très largement l’existence de cette cause de non imputabilité^Note1611. .

L’ordre du supérieur hiérarchique et l’ordre de la loi sont des faits justificatifs. Mais concernant l’ordre du supérieur, il semble qu’il y a généralement une confusion avec la contrainte^Note1612. . En droit des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité, cette excuse peut tout au plus servir de circonstance atténuante. Mais ce n’est pas l’ordre en lui-même qui incite le subordonné réfractaire à la commission du crime, mais la pression sociale du corps militaire et plus particulièrement une pression directe du supérieur^Note1613. . On se place dès lors dans le domaine de la contrainte.

Cet argument n’est pas explicitement retenu en droit français dans le domaine qui nous intéresse, mais pourtant il y figure. L’affaire Papon du Conseil d’Etat l’envisage au niveau de l’appréciation de la faute personnelle de l’ancien fonctionnaire. En effet, il plaide avoir agi sous les ordres des Allemands et sous leur contrainte. Mais le Conseil d’Etat retient qu’il a demandé le poste de responsable de la préfecture de Bordeaux aux affaires juives, ce qui justifierait la qualification de zèle, et qui est alors qualifié de faute personnelle. La contrainte semble retenue dans son principe. Mais un élément fait défaut, car M. Papon avait créé la situation dans laquelle il se trouvait. En ce sens, cela confirme la décision de la Cour de cassation du 23 janvier 1997.

La contrainte fut également invoquée devant les TPI, entre autres, dans une affaire Erdemovic^Note1614. . Les juges la retinrent comme circonstance atténuante dans son principe mais n’en firent pas bénéficier l’accusé qui n’avait pu en apporter la preuve. La question qui se pose est la suivante : la contrainte devait-elle être une circonstance atténuante ou une excuse absolutoire^Note1615.  ? Dans la décision d’appel, les juges furent divisés, trois d’entre eux considérant que ce n’était jamais une excuse absolutoire dans le cadre de meurtres de personnes innocentes (Mc Donald, Li et Vorah)^Note1616. , deux autres refusant de se limiter à une circonstance atténuante (Cassese et Stephen)^Note1617. . La première vision retenue découle du système anglo-saxon, ce que critique notamment le juge Cassese^Note1618. .

Dans l’affaire Erdemovic, les juges disent : « s’agissant du crime contre l’humanité, la chambre prend en considération qu’il n’y a pas totale équivalence entre la vie de l’accusé et celle de la victime. A la différence du droit commun, l’objet de l’atteinte n’est plus la seule intégrité physique de la victime, mais l’humanité toute entière »^Note1619. .

La question se pose avec autant d’acuité que la contrainte, perçue par celui qui la subit, possède une part de subjectivité propre à cette personne qui peut se tromper dans sa perception et dans l’analyse de la situation. Lorsque les juges majoritaires refusent l’excuse absolutoire, privilégiant la vie d’autrui, ils vont beaucoup plus loin en affirmant l’attitude héroïque que doit avoir la personne menacée. D’une part, c’est méconnaître la nature humaine, dans sa diversité ; d’autre part, c’est participer à la construction d’un système pénal, non pas fondé sur un certain standard de comportements, mais sur une vision trop raisonnée et utopique de l’homme. Le juge Cassese critique d’ailleurs cette conception héroïque des comportements^Note1620. . La solution retenue par les juges peut être perçue comme un « pousse au suicide ou au sacrifice ». Le raisonnement est d’autant plus critiquable qu’au-delà du comportement héroïque ainsi demandé, les juges apprécient le comportement d’un agent, maillon du crime de masse, au regard du crime global et non pas de la situation particulière qui leur est soumise. On peut alors s’interroger sur la valeur de chaque individu en présence, le criminel supposé et la victime. Cela reviendrait à dire que l’un est porteur de valeurs équivalentes à « l’humanité tout entière » et pas l’autre. Or objectivement, si le crime en lui même, dans sa globalité, touche un tel intérêt, l’individu victime n’est pas plus porteur de cet intérêt que le criminel contraint ; bien au contraire, le refus de commettre l’acte révèle l’humanité du criminel réfractaire.

Selon le juge Cassese^Note1621. , une abondante jurisprudence de droit international pénal va dans le sens de l’excuse absolutoire, ce que confirme l’intitulé de l’article 31 du statut de la CPI. Toujours selon cet auteur, il y aurait alors des conditions strictes : « i) l’acte doit avoir été commis sous la menace immédiate d’une atteinte grave et irréparable à la vie ou à l’intégrité physique, ii) il ne doit pas y avoir de moyens d’éviter la situation de contrainte, iii) le crime doit être le moindre des deux maux, iv) la personne ne doit pas s’être placée volontairement dans une condition susceptible de la conduire à la situation de contrainte »^Note1622. .

Le professeur Honrubia considère que l’intention de commettre un crime contre l’humanité est absente et donc que la nature même du crime s’oppose à tout motif d’exonération^Note1623. . Cependant, il semble qu’il mêle imputabilité et culpabilité.

Selon la décision Blaskic : « La contrainte, lorsqu’elle est établie, atténue la responsabilité pénale de l’accusé qui n’a pas disposé de la faculté de choisir et de la liberté morale de commettre l’acte reproché et doit en conséquence entraîner le prononcé d’une peine atténuée, à défaut de pouvoir l’exonérer totalement de sa responsabilité »^Note1624. .

Contrairement au droit français et sous réserve que les conditions soient réunies, il semble donc que la contrainte ne soit qu’une circonstance atténuante, confirmant l’idée que pour ne pas être coupable, il convient de se sacrifier.

Les hypothèses d’imputabilité exclue concerne n’importe quelle personne, mais un autre cas doit être envisagé, du fait notamment des évènements en Sierra Leone : celui des enfants-soldats.

En droit pénal, les mineurs infracteurs font l’objet de dispositions particulières. En France, ils sont soumis à l’ordonnance du 2 février 1945. De par leur âge, on peut présumer un manque partiel de discernement. Concernant les militaires français, le problème se pose peu. On peut s’engager dès l’âge de 17 ans, avec l’autorisation des parents^Note1625. . L’hypothèse de la commission d’un crime contre la paix et la sécurité de l’humanité par un militaire mineur est donc plausible. Pour autant, le droit international pénal ne se désintéresse pas du phénomène, car divers exemples historiques prouvent la présence de mineurs, notamment en Sierra Leone avec les enfants-soldats.

Un protocole facultatif à la convention de New York, relative aux droits de l’enfant, porte sur l’implication des enfants dans les conflits armés^Note1626. et prescrit un âge minimal de 18 ans pour la conscription et la participation directe à des hostilités. L’âge minimal d’engagement militaire souhaité est de 16 ans^Note1627. .

Le Secrétaire général de l’ONU et le Conseil de sécurité se sont saisis de la question à maintes reprises et ont condamné l’utilisation d’enfants-soldats^Note1628. . La question est officiellement inscrite à l’ordre du jour du Conseil depuis 1998.

Le Conseil de sécurité, dans sa résolution 1539 (2004), réprouve énergiquement le recrutement d’enfants-soldats et prie le Secrétaire général de mettre en place rapidement un mécanisme de surveillance et d’information.

Le droit international humanitaire sanctionne également le recrutement des enfants de moins de 15 ans^Note1629. . Notamment, l’article 8§ 2 b XXI sanctionne les recruteurs d’enfants de moins de 15 ans^Note1630.  ; la responsabilité des commandants pourrait également être retenue^Note1631. .

L’article 122-8 du Code pénal, modifié par la loi du 9 septembre 2002, dispose : «  Les mineurs capables de discernement sont pénalement responsables des crimes, délits ou contraventions dont ils ont été reconnus coupables, dans des conditions fixées par une loi particulière qui détermine les mesures de protection, d’assistance, de surveillance et d’éducation dont ils peuvent faire l’objet ».

De manière générale, la question des seuils d’âge en droit pénal est contestée. La maturité peut varier d’une époque à une autre, ainsi que la compréhension des situations. Les zones de conflits permanents mettent en lumière cette difficulté à comprendre et à juger les enfants. La Sierra Leone fournit un exemple en la matière. Il n’est pas rare d’y voir des « généraux de 15 ans ». Pour autant, ont-ils reçu l’éducation les rendant aptes à comprendre la portée de leurs actes ?

L’article 2 de l’ordonnance de 1945 prévoit la possibilité, pour les tribunaux pour enfants et les cours d’assises des mineurs, de prononcer de véritables peines, mais sous certaines conditions, avec l’excuse de minorité, prévue aux articles 20-2 et –3 de l’ordonnance.

L'article 26 du statut de la CPI affirme clairement l'incompétence de la Cour à l'égard des criminels de moins de 18 ans. En revanche, les TPI sont muets sur ce point et le Secrétaire général renvoie la détermination d'une telle condition aux juges^Note1632. . Il ne semble pas y avoir d'exemple en la matière en droit international pénal. Cela s'explique vraisemblablement par le fait que les grands criminels sont en principe plus âgés. Juger de jeunes hommes ou de jeunes femmes serait alors une tâche relevant des juridictions nationales.

Dans sa résolution 1315 du 14 août 2000, le Conseil de sécurité de l’ONU a permis la mise en place d’un tribunal spécial pour la Sierra Leone. Le Tribunal, selon l’article 7 du statut, peut être compétent pour toute personne ayant au moins 15 ans au moment de la commission des faits. Il est en outre précisé que, toute personne ayant entre 15 et 18 ans au moment de la commission des faits, sera traitée avec plus de tact et qu’il sera alors essayé de la réintégrer ou de la réinsérer dans la société en reconstruction. La solution de l’amnistie est envisagée par certains^Note1633. .

Si le problème des mineurs se pose en droit international pénal, le cas est assez réduit concernant les militaires français.

Après avoir détaillé les principales causes de non imputabilité, il reste à envisager les causes de non culpabilité.