Mujer, cárcel y desigualdad: el caso chileno1

Patricia Pérez Goldberg

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I. Introducción

En 1961, el sociólogo Erving Goffman introdujo de forma sistemática el concepto de “instituciones totales” (Goffman, 2001: 9-129). Iniciando su explicación, señalaba que las instituciones, en general, son “sitios tales como habitaciones, conjuntos de habitaciones, edificios o plantas industriales, donde se desarrolla regularmente determinada actividad” (Goffman, 2001: 17), para señalar luego que admiten diversas clasificaciones y categorías, una de las cuales es precisamente la idea de “institución total”. Ésta es definida por el autor como un “lugar de residencia y trabajo, donde un gran número de individuos en igual situación, aislados de la sociedad por un período apreciable de tiempo, comparten en su encierro una rutina diaria, administrada formalmente” (Goffman, 2001: 15).

Lo que pretendía con la construcción de este concepto era la agrupación de varias instituciones que -aunque tradicionalmente entendidas como diferentes las unas de las otras por estar pensadas para objetivos distintos- presentaban ciertos rasgos comunes que permitían cierta aproximación sociológica general. Precisamente, con base en esos objetivos diversos, distinguió cinco categorías de institución total: (i) el cuidado de personas incapaces e inofensivas, como en el caso de los asilos de ancianos, (ii) el cuidado de personas incapaces pero peligrosas, como en los hospitales psiquiátricos, (iii) la protección de la sociedad de personas consideradas peligrosas, como en las cárceles, (iv) el mejor cumplimiento de un trabajo, como los regimientos militares, y (v) el retiro de la sociedad, como en los conventos.

Todas estas instituciones tienen distintas finalidades, pero comparten determinados rasgos comunes, siendo el principal de ellos y definitorio, el hecho de que no existe -a diferencia de lo que ocurre fuera de la institución total-, una compartimentalización entre el dormir, el jugar y el trabajar.

Se pueden encontrar otras características similares, como que las actividades diarias siempre se realicen acompañadas, que sean de carácter programado, que sean acordes a un plan racional que se identifica con el objetivo de la institución, y también, del todo relevante, la coexistencia de dos grupos dentro de la institución: los internos y el personal.

A su vez, muchas consecuencias se siguen en particular para el interno: la “desculturización o desentrenamiento”, las “profanaciones del yo”, la “muerte civil”, el sometimiento a procedimientos de admisión y tests de obediencia, entre otras.

Es en este contexto y tomando algunas de las ideas esbozadas, que en este trabajo se discurrirá sobre la población penitenciaria femenina, según el enfoque que se explica a continuación.

Con la instauración de la cárcel como dispositivo de control en el siglo XIX, si bien se consideró a la mujer y hasta se le dio cierto tratamiento especial, se elaboró una fundamentación y una práctica que evidenciaban una lógica centrada en el hombre (Foucault 2009: 115; Espinoza, 2005: 15), o que podían ser tildadas de “sesgadas” (Cecil, 2006: 172). Dicha lógica se ha mantenido relativamente inalterada en el tiempo, ya no únicamente en cuanto al diseño de la prisión, sino también en relación a la formulación de las políticas públicas penitenciarias, aunque se pretenda una supuesta neutralidad (Bloom, Owen y Covington, 2003: 36; Flavin, 2001:.272; Cecil, 2006: 172).

El cumplimiento “igualitario”, sin mayores distinciones de género, se constituyó en un orden de cosas que se ha extendido hasta nuestros días, lo que puede encontrar su explicación en que, históricamente, la cantidad de reclusos ha sido mayor que la de reclusas (Blanchette y Brown, 2006: 1; Loucks, 2004: 287; Stern, 1998: 136).

Note de bas de page 2 :

A efectos de este trabajo, se entenderá por perspectiva de género aquella que adopta todo análisis o política pública que concierna a un grupo de individuos, en virtud de la cual el género es especialmente tomado en consideración, o en otras palabras, ningún género es invisibilizado en favor de otro que es tomado como paradigma.

Ello se ha traducido, por ejemplo, en múltiples deficiencias en materia de infraestructura, gestión, oportunidades de educación y capacitación respecto de la población penitenciaria femenina, entre otros aspectos (International Committee of the Red Cross, 2012: 10; Coyle, 2002: 131). Estas deficiencias, bajo la lógica paradigmática de estricta igualdad en las políticas sin perspectiva de género2, no son calificadas como tales, sino que pasan del todo inadvertidas.

La incorporación de la perspectiva de género en el contexto penitenciario mundial ha sido un proceso extremadamente lento y puede afirmarse que aún se encuentra en una etapa germinal de desarrollo (Covington, 1998: 1). Ni los propios sistemas penitenciarios han sido objeto prioritario de las políticas públicas, por lo que menos aún lo han sido las mujeres, que conforman un grupo minoritario dentro de un ámbito tan preterido como la cárcel. El olvido, en relación a la prisión, no dice relación sólo con su “funcionamiento” o el “mejoramiento de sus condiciones”, sino que es anterior. Como lo han advertido diversos autores (Devlin, 1998:.6; Downden y Andrews, 1999: 438; Flavin, 2001: 287), se aprecia una escasa reflexión en torno a su existencia y necesidad, lo que en último término se conecta con los fines de la pena en su dimensión material.

A efectos de presentar el problema, en lo sucesivo se explicarán algunos conceptos cuyo entendimiento se presupone a efectos de aprehender la totalidad del tema, para luego vislumbrar en qué dirección debieran apuntar los estudios en esta materia, siempre en la lógica de orientar las políticas públicas que se puedan elaborar. Así, primero, se abordará el concepto de la igualdad en lo pertinente, lo mismo en relación a la pena, para luego tratar derechamente el tema de las mujeres en la cárcel, o dicho de otra manera, la privación de libertad, desde una perspectiva de género. Finalmente, se aterrizan estas temáticas en el caso chileno, para finalmente delinear algunas conclusiones y desafíos de esta línea de estudios.

La hipótesis de este trabajo apunta a que es necesario incorporar una perspectiva de género en la solicitud, determinación y ejecución de la pena respecto de mujeres.

II- La igualdad y su proyección

El concepto de igualdad y su necesario desarrollo es la base para pensar en la idea de “perspectiva de género”. Así, en lo sucesivo se discurrirá sobre el concepto mismo, algunas de sus distinciones, y el tratamiento que se le ha dado en tratados, jurisprudencia internacional y en la doctrina.

Los instrumentos internacionales, tanto los que se puedan pensar de carácter “general”, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), y también los que se puedan considerar pensados para la población femenina y/o penitenciaria, como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación sobre la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés), las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos y las Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de la libertad para las mujeres delincuentes (Reglas de Bangkok), así como los pronunciamientos judiciales basados en ellos, han ido ampliando progresivamente la interpretación del principio de igualdad, desde una igualdad meramente formal a una sustancial o material.

Ya no se discurre sobre la base de un tratamiento idéntico a todos, sino uno que se adapte a cada realidad. En otras palabras, si se quiere, se podría hablar de un tratamiento igualatorio, que obedece a un mandato de igualdad material, y de uno igualitario, que obedece a un mandato de igualdad formal (Angriman, 2012:.3). Ello ha permitido mejorar la comprensión de las situaciones de desventaja que afectan a distintos grupos vulnerables, entre ellos, las mujeres.

En este punto, ilustrativa es la Recomendación General N°25 del Comité de la CEDAW, en cuanto señala que “un enfoque jurídico o pragmático meramente formal, no es suficiente para lograr la igualdad de facto con el hombre, que el Comité interpreta como igualdad sustantiva […] no es suficiente para garantizar a la mujer un trato idéntico al del hombre. También deben tenerse en cuenta las diferencias biológicas que hay entre las mujeres y los hombres y las diferencias que la sociedad y la cultura han creado. En ciertas circunstancias será necesario que haya un trato no idéntico de mujeres y hombres para equilibrar dichas diferencias” (párrafo 8).

A partir de estas afirmaciones, se deslizan los conceptos de igualdad por equiparación (“igualdad sustantiva”) e igualdad por diferenciación (“trato no idéntico”) (Zuñiga, Aquilera y Vásquez, 2007: 16; Figueroa, 2016: 314). Estos conceptos y distinciones no sólo tienen acogida en tratados internacionales, sino que también, y consecuentemente, en la jurisprudencia internacional.

Note de bas de page 3 :

Trata de un caso de discriminación al interior de las FFAA por la condición de homosexual del afectado.

De todas formas, cabe señalar que, como todo desarrollo doctrinal en este ámbito, los conceptos no se encuentran definidos y tratados de forma explícita, sino que muchas veces están implícitos en la fundamentación que desarrollan los tribunales. Así, por ejemplo, a propósito de la igualdad por equiparación, - que se puede entender como la formulación clásica de la idea de igualdad en general -, se ubica el caso Flor Freire con Ecuador3, conocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Note de bas de page 4 :

A efectos de este trabajo, se entenderá por discriminación aquel trato diferenciado que se le otorga a una persona de forma comparativa a la generalidad, o al paradigma, sin que exista motivo para ello, o cuando el motivo que se arguye no es idóneo a tal fin. Así, en relación a esto último, se aludirá con este término a distinciones que puedan calificarse como arbitrarias.

Note de bas de page 5 :

El caso trata de una mujer transexual que alega discriminación por tal condición, en particular proyectada a los ámbitos de trabajo, identidad y pensiones. A partir de esta demanda, el TEDH enumera ámbitos en que debiera haber regulación especial para transexuales, y uno de esos es el de las cárceles: los transexuales en post-operación deben ser destinados a prisiones de su sexo "posterior" (párrafos 47 y 48), citando un documento de referencia del Home Office (UK) (Home Office (UK), 2000).

Note de bas de page 6 :

El caso trata acerca de limitaciones y hostigamiento a periodistas que buscan información determinada. Lo relevante a efectos del análisis, es que dentro del grupo de periodistas involucrados, se encuentran mujeres, y a su respecto, la CIDH señala expresamente que no toda afectación de DDHH cuyas víctimas sean mujeres es violencia de género. Ello sirve para delimitar el concepto, especialmente en relación a la acción afirmativa.

Note de bas de page 7 :

El caso trata acerca del tratamiento del Estado a ciertos grupos indígenas, en particular en relación a su territorio. En cuanto a discriminación, se puede dividir el tema en dos partes: la discriminación negativa que sufrieron tales pueblos por no haberse respetado el acuerdo que tenían, y la falta de discriminación positiva de la que también son víctimas, por no existir un protocolo de tratamiento diferenciado al respecto.

Note de bas de page 8 :

La demanda es de una persona homosexual, que tras la muerte de su pareja, no puede acceder a ningún tipo de pensión por "viudez", por lo que alega discriminación injustificada. Lo relevante de la sentencia es que la CIDH insinúa el concepto de "interseccionalidad" en la discriminación, por confluir en el demandante varias condiciones de vulnerabilidad, a saber, su condición de homosexual, la circunstancia de ser portador de VIH, y la precariedad de su situación económica (párrafo 1).

En dicha sede una persona homosexual alegó discriminación4 dentro de las fuerzas armadas, y exigió que se le tratase de la misma manera que a sus compañeros, es decir, que la igualdad se tradujera en un trato equiparado. En el mismo sentido se pueden encontrar otros fallos, a saber, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el caso Goodwin vs. UK (2002)5, y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los casos Perozo vs Venezuela (2009)6, pueblos indígenas Kuna de Madungandía y Emberá de Bayano y sus miembros vs. Panamá (2014a)7, y Duque vs. Colombia (2016)8; sin entrar en el detalle del relato de los hechos de cada caso, todos tienen en común el hecho de que los demandantes alegaban que se les tratara de la misma manera que al resto de las personas puestas en la misma posición, pues no había ningún factor que los diferenciara, lo que se acerca a la idea de igualdad formal, igualdad por equiparación o trato igualitario.

Por otra parte, en cuanto a la igualdad por diferenciación, - que puede ser considerada como un desarrollo, tomando como punto de inicio la idea de igualdad clásica a partir de un correctivo de equidad -, especialmente relevante es destacar el caso del Penal Castro Castro con Perú (2006), en que, en el contexto de una operación llevada a cabo por uno de los cuerpos armados del Perú con el objetivo de trasladar a un grupo de mujeres reclusas de un centro penitenciario mixto (el penal Castro Castro) a uno femenino, la Corte señala expresamente que las mujeres reclusas deben ser tratadas, en ciertos aspectos, de manera diferenciada a la de los reclusos hombres (párrafo 303), apuntando entonces a que la igualdad puede intentar alcanzarse por medio de un tratamiento diferenciado.

Note de bas de page 9 :

Es una demanda relativa a las deficientes condiciones de encarcelamiento con base en el hacinamiento en las prisiones. En su argumentación, el TEDH señala que en algunas jurisdicciones (Islandia, Polonia, Eslovenia), se dispone de más espacio individual en las prisiones femeninas, a propósito de que no existen estándares únicos (párrafo 61), citando un documento de referencia de la Cruz Roja (International Commitee of the Red Cross, 2012).

Note de bas de page 10 :

El caso trata acerca de un joven que sufre lesiones en un terreno gubernamental que no contaba con señalización ni restricciones de acceso. En particular, se habla de la demora en la resolución del conflicto, lo que causó al afectado problemas en su educación y otros por no poder costearlos en el intertanto, puesto que fruto del accidente, Furlán quedó con afectaciones psicológicas y psiquiátricas. En ese contexto, se habla de conceptos cercanos a la discriminación positiva y acción afirmativa (párrafo 135), tales como "deber especial de protección" y "concepción positiva" de la igualdad y de la no discriminación (párrafo 266).

Note de bas de page 11 :

El caso versa acerca de la expulsión de inmigrantes indocumentados por la fuerza; los demandantes son, en su mayoría, de nacionalidad haitiana. Al respecto, se introducen los términos de "discriminación indirecta" (párrafo 235), relacionados con "discriminación positiva" (párrafo 236) y "acción afirmativa" (párrafo 235). La discriminación indirecta existiría en aquellos supuestos en que se aplica por igual una medida a la generalidad de personas que se encuentran en un mismo supuesto, pero dicha medida afecta de distinta manera a un grupo determinado por ciertas particularidades del mismo.

Note de bas de page 12 :

En lo relevante, el caso es muy similar, tanto en los hechos como en el derecho, a Véliz Franco vs. Guatemala: desaparición de una mujer, irregularidades en investigación, alegación basada en la inexistencia de protocolos especiales de investigación considerando perspectiva de género, y por tanto, existencia de discriminación.

Note de bas de page 13 :

Trata el caso de la desaparición de una mujer en Guatemala, y la posterior investigación policial al respecto. La familia denuncia irregularidades en la investigación, y además, alega acerca de la circunstancia de no existir protocolos especiales para la investigación de mujeres desaparecidas, siendo patente la necesidad de discriminación positiva por parte del Estado ante ciertos hechos fácticos, en particular, la violencia de género. En concreto, la CIDH habla de "discriminación positiva" (párrafo 206) y "perspectiva de género" (párrafo 207), señalando que se deben tomar medidas especiales para grupos desfavorecidos.

En el mismo sentido, e incluso relacionado también en algunos casos con la perspectiva de género aplicada al ámbito penitenciario, se pueden encontrar otros fallos; así por ejemplo, en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos destaca el caso Mursic vs. Croacia9, mientras que en el ámbito de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se encuentran los casos Furlán vs. Argentina (2011)10, Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana (2012)11, González y otros (“campo algodonero”) vs. México (2013)12 y Véliz Franco vs. Guatemala (2014)13.

De igual manera que para el grupo de casos anteriores, lo que une a estos fallos es la intención del demandante de exigir un trato diferenciado del resto de las personas puestas en una posición igual o similar, por revestir su caso o persona de ciertas particularidades que lo hacen merecedor de aquello, lo que se aviene a la idea de igualdad sustancial, igualdad por diferenciación, o trato igualatorio.

Ahora bien, a continuación, siguen algunos comentarios adicionales en relación a estos conceptos: la igualdad material se aviene perfectamente, e incluso puede considerarse fundante del liberalismo clásico, en particular en la forma de contractualismo. Así, éste último y la noción de igualdad que entraña han sido contrastados con las ideas feministas, de lo que resulta una crítica flagrante. Lo que se reprocha al contractualismo, es no permitir el desarrollo teórico de los postulados feministas, toda vez que dentro del contrato social estarían incluidos “los individuos”, nomenclatura que en realidad reconduce sólo a la figura masculina, lo que implica una neutralización de la mujer en cuanto tal (Pateman, 1995: vii). Así, el fondo de la crítica es el basarse en una idea de igualdad formal, negando paso a cualquier idea de igualdad material, aunque la apariencia diga lo contrario.

En relación a lo mencionado anteriormente, ronda en torno a lo ya explicado la idea de acción afirmativa, que vendría a ser una necesaria consecuencia de la igualdad material. Ambos conceptos devienen especialmente relevantes a la luz de la idea de perspectiva de género, siendo necesario desentrañar su relación con el concepto mismo de acción afirmativa.

En este sentido, será siempre pertinente a la elaboración de políticas públicas el estudio del fundamento de las acciones afirmativas, al que se puede llegar de distintas vertientes (Saba, 2005; Fraser, 2000; Fraser y Honneth, 2003), su concepto (Barrère Unzueta, 2002; Comisión Internacional de Juristas, 2004; Muñoz León, 2015b; Figueroa, 2016), su aplicación en el caso concreto (Du Toit, 2016; Sowell, 2004), y sus límites (Corte Constitucional de Sudáfrica, 1998, 2006). Todo lo anterior, sobre la base de que su implementación es la consecuencia natural de la adopción de un criterio de igualdad material.

En conexión con este punto, y en línea con el desarrollo del concepto de igualdad y de sus distintas acepciones, es necesario también tratar otros que constituyen presupuestos de la proyección del mismo a la idea de perspectiva de género y a la corriente del feminismo.

El primero de los aspectos se refiere a una toma de postura acerca de la igualdad en el ámbito de la filosofía política, lo que implicará la muy relevante decisión acerca del paradigma desde el cual se estudiará este punto. En efecto, en este artículo y en esta sección se han esbozado algunas nociones y distinciones del concepto de igualdad, pero un acercamiento correcto al tema implica un estudio más riguroso de las distintas nociones de igualdad que rebasa los objetivos de este trabajo. En este sentido, un enfoque orientado al desarrollo de capacidades, particularmente en la visión expuesta por Martha Nussbaum (Nussbaum, 2001a), es una base en la que pueden sustentarse tanto las normas como las políticas públicas orientadas a la inclusión.

Este enfoque ha sido estudiado y difundido por diversos autores, y sus principales exponentes son Amartya Sen (Sen, 2009) y Martha Nussbaum (Nussbaum, 2001a, 2001b). Como explica Robeyns, lo que busca este marco “es preguntar qué son realmente capaces de hacer las personas (sus capacidades) y qué están efectivamente logrando en términos de ser y hacer (sus funcionamientos)” (Robeyns, 2017: 9-10)

por ende

“nos entrega una nueva forma de evaluar las vidas de los individuos y de las sociedades en que estas personas viven sus vidas. La atención se focaliza en valores públicos que actualmente no están considerados siempre como los más importantes, tal como el bienestar, la libertad y la justicia. Es un discurso o paradigma alternativo, quizás incluso una contra teoría a un espectro de discursos mayoritarios acerca de la sociedad, la pobreza y la prosperidad” (Id).

El segundo dice relación con la especial forma que toma la obligatoriedad del derecho y del derecho penal en particular, cuando nos acercamos a algún tipo de forma de exclusión social, sea por condición económica, sexo, raza, u otro factor. Esto se torna de interés para nuestro tema, pues podría importar un tratamiento diferenciado, excepcionando o complementando el principio de igualdad tal cual se lo ha descrito. Ello, en cuanto se podrían encontrar casos límites en que pudiera cuestionarse que las normas jurídicas fueran siempre obligatorias para todos por igual, especialmente en el ámbito penal (Lorca, 2012; Wright, 1996; Bazelon, 1975; Columbia Court of Appeals, 1972).

Todo lo anterior se ve especialmente agravado al pensar en la cárcel como paradigma penal. En efecto, de acuerdo a los lineamientos del DIDH, el fin de la pena, debiese ser la resocialización (Eurosocial, 2014: 37; Von Liszt, 1984: 12), e incluso si se propugna una finalidad distinta (Cuneo, 2017: 106; Baratta, 1986: 116), hay acuerdo en que las políticas públicas deben orientarse a la reinserción de los reclusos (Ministerio de Justicia de Chile, 2017b: 8). Del mismo modo, ya está asentada desde hace tiempo la crítica a la cárcel en este sentido, en cuanto en principio no contribuiría a tal objetivo (Rodríguez, 2007: 2-3).

A partir de estas ideas, es posible enfocar de manera especial el problema en el caso de las mujeres, en base al siguiente razonamiento: la cárcel, presente en el imaginario colectivo fue arquitectónicamente diseñada pensando en evitar la evasión de los hombres, atendiendo el tipo de delitos por los que estaban encarcelados (García, 2017: 162). Para la población reclusa femenina, al no estar condenada en forma mayoritaria por delitos violentos, no son necesarios los altos muros y las medidas reforzadas de seguridad, sino que es posible diseñar la infraestructura tomando en cuenta sus necesidades, fomentando así una mayor reinserción social. ¿De qué manera es que una cárcel así pensada puede contribuir a la resocialización de cualquier persona, y en especial de las mujeres?

III- Mujer y cárcel. Discriminación e interseccionalidad

La dispar relación entre género y privación de libertad se advierte desde antes del propio nacimiento de la cárcel. En efecto, mientras los hombres infractores eran castigados a trabajos forzados o bien sometidos a suplicios y eventualmente, a ejecuciones públicas (Foucault 2009:115), las mujeres – con excepción de las “brujas y alcahuetas” – eran castigadas al confinamiento en conventos, muchas veces por transgresiones de tipo moral (Ramos y Blázquez, 2011: 25).

Avanzando en la historia, la instauración de la prisión en el siglo XIX encuentra hoy sus fundamentos en el principio de igualdad y en la finalidad correctiva o resocializadora de la pena (Von Liszt, 1984: 112), sin perjuicio de cuales hayan sido sus reales inspiraciones iniciales históricamente (Foucault, 2009: 87; Cuneo, 2017: 45).

Una breve reseña histórica permite poner en tela de juicio el fin que ha tenido y que actualmente tiene la pena misma (Rodríguez, 2009:205-210; Beltrán, 2010:2; Bloom y Covington, 1998).

La idea subyacente es que, en el caso de las mujeres, esa corrección de que se habla estaba relacionada con el encauzamiento moral de su conducta, conforme a un modelo de esposa, madre o religiosa (Gómez, 2003: 370). Con estas finalidades y bajo la tutela de la Iglesia Católica, surgieron las primeras cárceles de mujeres, siendo las “casas galera” de España en el siglo XVII un ejemplo paradigmático en el estudio del tema (Almeda, 2007: 76-80).

Con el surgimiento de la escuela positiva en el ámbito penal en el siglo XIX, surge un interés en la persona del “delincuente”, sea hombre o mujer, constituyéndose la cárcel en un espacio de observación privilegiado a su respecto (Cuneo, 2017: 70). Esta circunstancia amplió el campo de desarrollo de diversas disciplinas como la sociología, la psiquiatría, la psicología, la antropología, entre otras. Es por ello que, más allá de las clasificaciones y estereotipos propugnados por esta corriente, ciertamente marca el inicio de una mirada interdisciplinaria, en materia penitenciaria.

En cuanto a infraestructura, gestión y oferta programática al interior de los centros, históricamente los recintos destinados a la reclusión de mujeres – casi siempre conventos o construcciones precarias adosadas a las cárceles de hombres (Stern,1998:137), no ha sido objeto de mayor atención por parte de las autoridades políticas. Esta situación no ha variado sustancialmente hasta nuestros días, particularmente en Latinoamérica. Por eso se ha afirmado que la población penitenciaria femenina constituye una minoría vulnerable que se ha visto tradicionalmente invisibilizada tanto para la investigación académica como para la formulación de políticas públicas (Covington, 1998; Devlin, 1998; Carlen y Worral, 2004: 12).

Existen múltiples datos que pueden considerarse en relación al problema descrito. En este orden de ideas, resulta interesante reparar en qué, junto al sostenido crecimiento económico mundial, también ha aumentado la población penitenciaria en general (Garland, 2001:1; Wacquant, 2000: 150), aunque ello no implique necesariamente una correlación entre ambos fenómenos. Paralelamente, algunos estudios indican que el incremento global de personas encarceladas podría estar vinculado con la sostenida disminución de camas psiquiátricas en las últimas décadas (Mundt, Chow y Arduino, 2015: 112; Penrose, 1939).

En el contexto descrito es que se pueden observar varios fenómenos que permiten aproximarnos a la temática en estudio. Así, por ejemplo, en el último tiempo, se constata un aumento considerable de la población penitenciaria femenina, llegando incluso a duplicar el crecimiento promedio global (World Prison Brief, 2017).

Con todo, a pesar del sostenido aumento de la privación de libertad femenina en el mundo, las mujeres encarceladas siguen siendo una minoría cuya situación ha sido largamente invisibilizada (Covington, 1998; Devlin, 1998; Carlen y Worral, 2004:12). De acuerdo a la World Female Imprisonment List (World Prison Brief, 2015) hay cerca de 700.000 mujeres privadas de libertad en el mundo. En el 80% de los sistemas penitenciarios, las mujeres representan entre un 2% y un 9% de la población penal y desde el año 2000 hasta la fecha del reporte, el número de mujeres y niñas en prisión se ha incrementado aproximadamente en un 50%.

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1. Mapa obtenido a partir de los datos de la WFIL (generado por Chartsbin).

Población penitenciaria femenina total estimada al año 2000

Última medición disponible de población penitenciaria femenina total

Cambio en la población penitenciaria femenina total desde 2000

Cambio en las poblaciones nacionales desde mediados del 2000 a mediados del 2014 (ONU)

África

25.020

30.675

+22,6%

+40,8%

América

196.307

297.663

+51,6%

+16,6%

Asia

143.815

264.625

+84%

+16,8%

Europa

98.906

103.250

+4,4%

+3,4%

Oceanía

1.864

3.790

+103,3%

+24,4%

Total

465.912

700.003

+50,2%

+18,2%

2. Niveles de la población reclusa femenina - cambios desde el año 2000 (Wamsley, 2015: 13)

Para evidenciar algunos de los argumentos aquí señalados, en los gráficos se muestra, respectivamente, la cantidad de mujeres reclusas respecto del total de la población penitenciaria (1), y el porcentaje específico de tal cifra dependiendo del continente en que nos encontremos, señalando su número total y el aumento que ha tenido desde el año 2000 al 2014 (2).

Sin embargo, los datos empíricos nos muestran que este grupo presenta indicadores de vulnerabilidad más elevados en contraste con los de la población masculina y que, además, el impacto de la privación de libertad puede verse acentuado en consideración a diversas condiciones confluyentes, tales como la pertenencia a una etnia, calidad de migrante, orientación sexual, identidad de género, etc. (Burguess-Proctor, 2006:34). Por cierto, todos estos factores son relevantes y pueden agregarse unos a otros, agravando la situación de discriminación que afecta a las mujeres, llegando a lo que se denomina interseccionalidad en la discriminación (Andersen, 2005; Anthias, 2008; Anthias y Yuval-Davis, 1992: 68-92; Delgado y Stefancic, 2001: 51-56).

Esta interseccionalidad de que se habla consiste en el convencimiento de que existe más un factor de posible discriminación, siendo que el fenómeno que se sigue de cada uno de ellos merece un tratamiento diferenciado; así, no es lo mismo estudiar la discriminación étnica que la discriminación de género, por ejemplo. Lo mismo sucede cuando confluyen en un grupo dos o más de estos factores: estudiar la discriminación sufrida por las mujeres afrodescendientes, por ejemplo, no es simplemente aplicar las conclusiones a que se lleguen en los estudios de discriminación racial y de género, sino que merece un estudio particularizado, pues la discriminación misma toma ribetes particulares en relación a los dos factores de que se nutre. Es, precisamente, lo que sucede cuando hablamos de la población penitenciaria femenina, donde concluyen dos factores de discriminación al menos: la condición de privación de libertad, y la condición de mujeres.

Note de bas de page 14 :

El relato en particular se puede resumir con más detalle de la siguiente manera: “El 13 de octubre del año 2016 Lorenza Cayuhán tenía 32 semanas de embarazo y estaba cumpliendo una condena en el Centro de Detención Preventiva de Arauco. Ese día, cerca de las 14 horas, dos funcionarios de Gendarmería (un hombre y una mujer) la llevaron al Servicio de Urgencia de la misma ciudad, a bordo de un taxi particular. Escoltaban a dicho vehículo, un carro institucional en el que se desplazaban cinco gendarmes y adicionalmente, dos motoristas de Carabineros. En dicho recinto asistencial se le diagnosticó preeclampsia y a las 18 horas fue trasladada en ambulancia al Hospital Regional de Concepción, siendo custodiada por dos funcionarios de Gendarmería quienes durante el trayecto (de aproximadamente una hora) la mantuvieron ‘engrilletada por el pie izquierdo a la camilla de la ambulancia’ (considerando n°5). Al ingresar al Hospital Regional fue evaluada en presencia de una funcionaria de Gendarmería, para lo cual se le habrían retirado los grilletes a petición del personal médico. Éstos se los volvieron a poner cerca de las 22 horas.
El 14 de octubre alrededor de las 15 horas, Lorenza fue trasladada a la Clínica de la Mujer de Concepción, lugar donde —a petición del personal de salud—, se le retiran las medidas de seguridad para realizar el respectivo monitoreo, las que no son repuestas. Durante dicha evaluación, permaneció en la sala una funcionaria de Gendarmería quien a las 16 horas presenció el nacimiento de la pequeña Sayén. La madre fue trasladada a la Clínica Sanatorio Alemán, pues la Clínica de la Mujer no contaba con Unidad de Cuidados Intensivos. (considerando n°5).
En su sentencia la Corte estableció que Gendarmería de Chile había incurrido en una serie de infracciones a la normativa nacional e internacional a la que Chile está obligado en el tratamiento de las personas privadas de libertad y, en particular, de mujeres en estado de gravidez” (Pérez Goldberg: 2017: 77-78).

En en este orden de ideas, y en aras de aterrizarlo a casos concretos, que vale reseñar un caso que suscitó interés mediático y académico en Chile: se trata del caso de Lorenza Cayuhán, mujer perteneciente a la etnia mapuche, embarazada y privada de libertad por robos. Estando en la cárcel, comenzó a evidenciar signos de estar pronta al alumbramiento, siendo trasladada a distintos recintos asistenciales bajo fuertes medidas de seguridad. Finalmente14, dio a luz a su hija en presencia de personal de Gendarmería en la sala de parto (Pérez Goldberg, 2017:.79).

No obstante lo anterior, dentro de todas las aristas en que esta discriminación se puede proyectar en relación a este grupo, hay dos que llaman la atención: la maternidad y la exclusión social. Ésta última entendida como “un proceso multidimensional, que tiende a menudo a acumular, combinar y separar, tanto a individuos como a colectivos, de una serie de derechos sociales tales como el trabajo, la educación, la salud, la cultura, la economía y la política, a lo que otros colectivos sí tienen acceso y posibilidad de disfrute y que terminan por anular el concepto de ciudadanía” (Jiménez Ramírez, 2008: 178).

La razón para destacar estos dos factores radica en un criterio de incidencia numérica, pues las mujeres en conflicto con la ley tienen más hijos y presentan mayores índices de exclusión social en comparación con la población general (Scottish Government, 2012: 20; Cárdenas, 2010: 27; Fundación Paz Ciudadana y Fundación San Carlos de Maipo, 2015: 61). Por otra parte, si bien puede considerarse de menor relevancia que los anteriores, cabe mencionar también el aspecto de salud mental. Existe una mayor prevalencia de trastornos mentales en la población penitenciaria, independientemente del género, en comparación con la población general.

En lo que respecta a la población reclusa femenina en particular, un reciente estudio al respecto llevado a cabo en Santiago de Chile, arroja los siguientes indicadores: un 9% presenta trastornos psicóticos, un 46% tiene un trastorno de personalidad (antisocial en un 15%, limítrofe en un 31%), un 53% presenta trastornos afectivos y un 32% adicciones a sustancias – excluyendo la nicotina – (Mundt, Kastner y Larraín, 2015:4). Estos resultados son concordantes con los hallazgos internacionales (Loucks, 2004:288, 290). Según los mismos estudios señalados, cabe constatar que la particularidad de las mujeres en este punto es epidemiológico, lo que implica que se refiere al tipo y prevalencia de problemas de salud mental que presentan, los que son diferentes a las de la población reclusa masculina.

Sin perjuicio de los factores mencionados, hay además, en relación al concepto de interseccionalidad, un conjunto de circunstancias que están presentes en la población penitenciaria femenina y que inciden en la manera en que las mujeres viven la privación de libertad, como por ejemplo la pertenencia a una etnia, la condición de extranjera, la orientación sexual e identidad de género, entre otras (Carlen y Worral, 2004:38; Kruttsschnitt, 2016:8).

IV. El caso chileno. Particularidades y deudas

En el ámbito nacional chileno, es preciso hacer algunas apreciaciones particulares. En ese sentido, cabe constatar que el panorama penitenciario mundial tiende a un aumento en la cantidad de mujeres privadas de libertad, y eso en Chile es especialmente relevante, pues el aumento en este sentido es más alto que el promedio sudamericano y mundial (Walmsley, 2017: 107). Independientemente del aspecto meramente normativo, apreciando a la población penitenciaria femenina en sí, la evidencia nacional en torno a su caracterización refleja su alto nivel de exclusión social, lo que implica a su vez marginalidad y vulnerabilidad. A estas conclusiones se llega luego de comprobar las condiciones socioeconómicas de las mujeres privadas de libertad y varios indicadores vinculados a éstas (Fundación Paz Ciudadana y Fundación San Carlos de Maipo, 2015: 130).

En Chile, la producción de datos estadísticos en materia penitenciaria no ha sido una tarea llevada a cabo de manera periódica y sistemática, por lo que para lograr cierta caracterización de la población penitenciaria, más aun la femenina, se debe echar mano de estadísticas de años sucesivos y fuentes diversas. Así, considerando los datos disponibles a febrero de 2017 (Gendarmería de Chile, 2017: 3) las mujeres privadas de libertad eran 3.319, lo que equivale al 7,8% de la población penitenciaria nacional.

Luego, se pueden revisar algunos aspectos particulares: la causa de su encarcelamiento y su nivel educacional. En cuanto a los delitos por los cuales se encontraban recluidas, examinando estadísticas anteriores, de octubre de 2016 (Gendarmería de Chile, 2016:4) predominan los vinculados al tráfico de drogas (47,3%), seguido por robos y hurtos (23,5% y un 8,2% respectivamente). En relación a su nivel educacional, las estadísticas muestran que el 46,3% tenía educación básica, el 47,9% educación media, el 3,4% educación superior y el 2,1% carecía de instrucción (Ministerio de Justicia de Chile, 2012: 7).

Por otra parte, de acuerdo a datos de 2012, el 86,4% de las mujeres recluidas eran madres, lo que reafirma la tendencia internacional en el sentido de que, dentro de este segmento de la población penitenciaria, el porcentaje de maternidad es mayor que dentro de la población general (Defensor del Pueblo Andaluz, 2006: 139).

Esto es especialmente relevante, toda vez que hay estudios que indican que el efecto del encarcelamiento de las madres es más negativo en los hijos que el de los padres, en relación a su desarrollo personal, evidenciado en índices tales como delincuencia juvenil, rendimiento escolar y antecedentes psicológicos y psiquiátricos, según se demuestra en estudios empíricos, de mera constatación, sin indagar en la real causa de ello (Hagan y Foster, 2012: 37).

Note de bas de page 15 :

A modo de ejemplo, cabe citar las siguientes normas de derecho penal comparado: Código Penal de Perú, art. 45; Código Penal de Colombia, art. 55; Código Penal de Suiza, art. 48; Código Penal de Bolivia, art. 34; Código Penal de Austria, art. 40.

De la misma manera, y desde un plano normativo y no sólo empírico, es relevante también señalar que, además de ser aplicables las reflexiones y constataciones previas, debemos considerar que, atendida su data, el Código Penal chileno es de inspiración liberal clásica (Fernández Cruz. 2006:5). En consecuencia, tiene por eje el principio de igualdad en términos formales y sin perspectiva de género, lo que es especialmente notorio en derecho comparado, al revisar algunos Códigos Penales en que si bien no se alude explícitamente a tal expresión, sí es posible encontrar mención a circunstancias particulares del condenado/a, que podrían ser consideradas, al momento de la determinación de la pena15.

No obstante lo anterior, durante las últimas décadas, el derecho internacional de los derechos humanos (en adelante DIDH) ha experimentado un progresivo desarrollo. Dicho proceso se ha reflejado en diversas transformaciones normativas e institucionales en nuestro país, de forma transversal. Como ejemplos de estos cambios podemos mencionar el reemplazo del sistema procesal penal inquisitivo por uno de corte acusatorio (y el correlativo nacimiento de una nueva orgánica institucional), la creación del Servicio Nacional de la Mujer, del Consejo para la Transparencia, del Instituto Nacional de Derechos Humanos, de la Subsecretaría de Derechos Humanos, del Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género, entre otros avances.

Paulatinamente, y en el mismo sentido, el enfoque de género comenzó a permear distintos ámbitos; en lo que nos compete, es particularmente relevante el nuevo sistema procesal penal. Así, en el contexto del nuevo sistema, “los conocimientos científicamente afianzados”, – una de las reglas de la sana crítica, adoptado en varios aspectos como criterio de valoración de la prueba – otorgaron a la evidencia derivada de otras disciplinas (sociología, antropología, psicología, psiquiatría, etc.) la calidad de insumos relevantes, a la hora de tomar decisiones en materia penal a nivel jurisprudencial (Coloma y Agüero, 2014: 686). Lo anterior condujo a arrojar luz sobre diversos aspectos de la historia y condición vital de la persona imputada, que no habían recibido la misma atención en el antiguo procedimiento escrito. Las discusiones referidas a la acreditación de “arraigo familiar” o en materia de inimputabilidad son muestras de este nuevo foco de interés.

Ahora bien, si el Estado de Chile quiere cumplir con sus obligaciones internacionales, mediante el ejercicio de un cabal control de convencionalidad por parte de sus autoridades, tiene deudas pendientes y debe considerar las necesidades especiales de este grupo vulnerable y adoptar las medidas que permitan tutelar, tanto la igualdad por equiparación como por diferenciación a su respecto (Zuñiga, Aquilera y Vásquez, 2007: 16; Figueroa, 2016: 314).

Esto deviene especialmente relevante al constatar los reclamos doctrinales de inconstitucionalidad, tanto formal como material, que se han planteado en relación al Reglamento de Establecimientos Penitenciarios actual. En efecto, se alega acerca de su inconstitucionalidad formal por el carácter de la norma en que se contiene, en cuanto por ser un reglamento y no una ley, se infringe lo dispuesto en el art. 19 n°26 en lo relacionado a la reserva legal de afectación de derechos fundamentales.

Por otra parte, se hace radicar su inconstitucionalidad material, particularmente en las facultades sancionatorias de la autoridad penitenciaria y su falta de control, lo que a su vez trae aparejadas otras transgresiones del texto constitucional, en relación a algunos derechos fundamentales, como el del debido proceso y la inviolabilidad de las comunicaciones (Carnevali y Maldonado, 2013 : 406-418 ; Defensoría Penal Pública, 2007b : 12-13, 44-54).

En Chile no existe una Ley de Ejecución de Penas, por lo que el cumplimiento de las mismas se encuentra relegado a un reglamento que data del año 1998. Algunas normas generales al respecto se pueden encontrar en la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile. Así, señala su artículo 1° que la finalidad de este servicio público es:

“atender, vigilar y contribuir a la reinserción social de las personas que por resolución de autoridades competentes, fueren detenidas o privadas de libertad y cumplir las demás funciones que le señale la ley”. En el mismo sentido, el artículo 3° literal f) del mismo cuerpo legal dispone que “corresponde a Gendarmería de Chile: f) contribuir a la reinserción social de las personas privadas de libertad, mediante la ejecución de acciones tendientes a eliminar su peligrosidad y lograr su reintegración al grupo social”

y en su inciso final dispone que:

“el régimen penitenciario es incompatible con todo privilegio o discriminación arbitraria, y sólo considerará aquellas diferencias exigidas por políticas de segmentación encaminadas a la reinserción social y a salvaguardar la seguridad del imputado y condenado y de la sociedad”.

Si, en el ordenamiento jurídico chileno el fin de la pena no es otro que la “reinserción social” de las personas imputadas o condenadas, es evidente que la autoridad penitenciaria debe comenzar por respetar los derechos de las personas que se encuentran bajo su custodia, y respecto de las cuales, el Estado asume una posición de garante.

El problema, es que las normas que regulan el cumplimiento de penas en Chile son antiguas e insuficientes, y guardan silencio en relación al tema que nos ocupa por su adscripción al liberalismo clásico, como se señaló: implica un trato igual a todas las personas, sin atender a sus circunstancias particulares, y por tanto, sin incorporar, entre otros factores, una perspectiva de género.

No obstante los avances que ha impulsado Chile para incorporar la perspectiva de género en el diseño y práctica institucionales, lo concreto es que en materia penitenciaria existe una amplia brecha entre el marco normativo que fija el DIDH (en especial la CEDAW y las Reglas de Bangkok) y la regulación interna chilena.

Si bien se han desarrollado iniciativas para acortar esta distancia, como las promovidas en 2012 a través de la “Mesa de Política Penitenciaria con Enfoque de Género” (Pérez Goldberg, 2017:87), no ha existido continuidad de políticas concretas en la materia. Instancias como el “Comité Asesor para la Reinserción Social” convocado por el Ministerio de Justicia a mediados de 2017, concluyeron con diagnósticos muy similares a los de 2012. Lo anterior refleja que no ha logrado consolidarse una mirada de Estado encaminada a avanzar en políticas de igualdad para las mujeres encarceladas.

Ahora bien, no obstante este vacío normativo y de gestión, la interpretación judicial ha cumplido un importante papel en esta materia, marcando la pauta que debieran seguir las autoridades responsables. Así, por ejemplo, - en línea con la orientación de la Recomendación N°25 de la CEDAW -, recientemente la Corte Suprema, la más alta magistratura judicial de Chile, ha reafirmado la obligación de Gendarmería de aplicar un trato diferenciado a las mujeres privadas de libertad.

En efecto, acogiendo el recurso de amparo en favor de Lorenza Cayuhán (Rol 92.795-2016; Pérez Goldberg, 2017), ya descrito en este trabajo, la Corte indicó que dicho organismo debía:

“revisar y adecuar sus protocolos de actuación en materia de traslado a hospitales externos, conforme a la normativa internacional suscrita por Chile relativa a mujeres privadas de libertad, embarazadas o con hijos lactantes, así como a aquella relativa a la erradicación de todas las formas de violencia y discriminación en contra de las mujeres”.

V- Conclusiones y desafíos

Todo lo mencionado anteriormente pretende ser una introducción al tema de las políticas penitenciarias con enfoque de género y la necesidad de su implementación. La relevancia de esta materia reside en la pretensión de iniciar la argumentación, desde elementos teóricos elementales, para, luego del desarrollo del tema, decantar conclusiones que permitan generar propuestas de política pública para los Estados en general, y en particular para el caso chileno.

Así, a fin de establecer un referente de comparación, óptimo es dirigir la mirada hacia lo que se ha llevado a cabo en el Reino Unido. Ello obedece a dos razones copulativas. La primera de ellas, es que en términos de literatura criminológica, estadísticas periódicas y sostenidas, elaboración de informes y recomendaciones e implementación de políticas penitenciarias con enfoque de género, el Reino Unido está a la vanguardia. De todas formas, esto también se puede afirmar de otros países, como Estados Unidos principalmente, por lo que la segunda de ellas debe implicar una diferencia.

Dicho factor distintivo se encuentra dado por (i) la sujeción del Reino Unido a la jurisprudencia de tribunales internacionales, en este caso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, lo que deviene en especialmente relevante por el desarrollo que se le ha dado al DIDH en este punto a partir de los tratados internacionales pertinentes (Paprzycki, 2017; Bartsch, 2017), (ii) las estadísticas hasta cierto punto ejemplares de encarcelamiento y hacinamiento, en contraste a las de Estados Unidos, que se suele citar como el paradigma del punitivismo, y (iii) la existencia de órganos estatales de carácter técnico (en oposición a político) dedicados al estudio del tema, como lo son el Her Majesty's Prison and Probation Service (HMPPS, anteriormente llamado National Offender Managment Service) y el Her Majesty's Inspectorate for Prisons (HMIP), como se demuestra de su estructura orgánica y de su carácter independiente (Her Majesty's Prison and Probation Service, 2017:6 y ss.; Her Majesty’s Inspectorate for Prisons, 2017: 7, 9).

Lo expuesto pretende ser una contribución a la investigación en el campo de las políticas penitenciarias con enfoque de género, al tiempo de constituirse también en una invitación al mismo objetivo. Se trata de un tema de relevancia, que implica un especial interés en una población doblemente invisibilizada, por su carácter de privada de libertad, y su género. Históricamente se ha neutralizado a las mujeres en la elaboración de políticas públicas, sin tomar en cuenta las particularidades que presentan. Es labor de la academia poner éstas de relieve, contribuyendo a que esta postergación llegue a su fin.

Agradecimientos

Agradezco especialmente a mi Director de tesis, Profesor Doctor Christian Viera por su permanente apoyo y agudas observaciones. Asimismo, agradezco a Juan Magasich por su colaboración y ayuda técnica.

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Notes

1 Este trabajo se encuadra dentro de la investigación realizada en el Doctorado en Derecho de la Universidad de Valparaíso, para presentar el Proyecto de tesis “La privación de libertad en perspectiva de género: maternidad y exclusión social”

2 A efectos de este trabajo, se entenderá por perspectiva de género aquella que adopta todo análisis o política pública que concierna a un grupo de individuos, en virtud de la cual el género es especialmente tomado en consideración, o en otras palabras, ningún género es invisibilizado en favor de otro que es tomado como paradigma.

3 Trata de un caso de discriminación al interior de las FFAA por la condición de homosexual del afectado.

4 A efectos de este trabajo, se entenderá por discriminación aquel trato diferenciado que se le otorga a una persona de forma comparativa a la generalidad, o al paradigma, sin que exista motivo para ello, o cuando el motivo que se arguye no es idóneo a tal fin. Así, en relación a esto último, se aludirá con este término a distinciones que puedan calificarse como arbitrarias.

5 El caso trata de una mujer transexual que alega discriminación por tal condición, en particular proyectada a los ámbitos de trabajo, identidad y pensiones. A partir de esta demanda, el TEDH enumera ámbitos en que debiera haber regulación especial para transexuales, y uno de esos es el de las cárceles: los transexuales en post-operación deben ser destinados a prisiones de su sexo "posterior" (párrafos 47 y 48), citando un documento de referencia del Home Office (UK) (Home Office (UK), 2000).

6 El caso trata acerca de limitaciones y hostigamiento a periodistas que buscan información determinada. Lo relevante a efectos del análisis, es que dentro del grupo de periodistas involucrados, se encuentran mujeres, y a su respecto, la CIDH señala expresamente que no toda afectación de DDHH cuyas víctimas sean mujeres es violencia de género. Ello sirve para delimitar el concepto, especialmente en relación a la acción afirmativa.

7 El caso trata acerca del tratamiento del Estado a ciertos grupos indígenas, en particular en relación a su territorio. En cuanto a discriminación, se puede dividir el tema en dos partes: la discriminación negativa que sufrieron tales pueblos por no haberse respetado el acuerdo que tenían, y la falta de discriminación positiva de la que también son víctimas, por no existir un protocolo de tratamiento diferenciado al respecto.

8 La demanda es de una persona homosexual, que tras la muerte de su pareja, no puede acceder a ningún tipo de pensión por "viudez", por lo que alega discriminación injustificada. Lo relevante de la sentencia es que la CIDH insinúa el concepto de "interseccionalidad" en la discriminación, por confluir en el demandante varias condiciones de vulnerabilidad, a saber, su condición de homosexual, la circunstancia de ser portador de VIH, y la precariedad de su situación económica (párrafo 1).

9 Es una demanda relativa a las deficientes condiciones de encarcelamiento con base en el hacinamiento en las prisiones. En su argumentación, el TEDH señala que en algunas jurisdicciones (Islandia, Polonia, Eslovenia), se dispone de más espacio individual en las prisiones femeninas, a propósito de que no existen estándares únicos (párrafo 61), citando un documento de referencia de la Cruz Roja (International Commitee of the Red Cross, 2012).

10 El caso trata acerca de un joven que sufre lesiones en un terreno gubernamental que no contaba con señalización ni restricciones de acceso. En particular, se habla de la demora en la resolución del conflicto, lo que causó al afectado problemas en su educación y otros por no poder costearlos en el intertanto, puesto que fruto del accidente, Furlán quedó con afectaciones psicológicas y psiquiátricas. En ese contexto, se habla de conceptos cercanos a la discriminación positiva y acción afirmativa (párrafo 135), tales como "deber especial de protección" y "concepción positiva" de la igualdad y de la no discriminación (párrafo 266).

11 El caso versa acerca de la expulsión de inmigrantes indocumentados por la fuerza; los demandantes son, en su mayoría, de nacionalidad haitiana. Al respecto, se introducen los términos de "discriminación indirecta" (párrafo 235), relacionados con "discriminación positiva" (párrafo 236) y "acción afirmativa" (párrafo 235). La discriminación indirecta existiría en aquellos supuestos en que se aplica por igual una medida a la generalidad de personas que se encuentran en un mismo supuesto, pero dicha medida afecta de distinta manera a un grupo determinado por ciertas particularidades del mismo.

12 En lo relevante, el caso es muy similar, tanto en los hechos como en el derecho, a Véliz Franco vs. Guatemala: desaparición de una mujer, irregularidades en investigación, alegación basada en la inexistencia de protocolos especiales de investigación considerando perspectiva de género, y por tanto, existencia de discriminación.

13 Trata el caso de la desaparición de una mujer en Guatemala, y la posterior investigación policial al respecto. La familia denuncia irregularidades en la investigación, y además, alega acerca de la circunstancia de no existir protocolos especiales para la investigación de mujeres desaparecidas, siendo patente la necesidad de discriminación positiva por parte del Estado ante ciertos hechos fácticos, en particular, la violencia de género. En concreto, la CIDH habla de "discriminación positiva" (párrafo 206) y "perspectiva de género" (párrafo 207), señalando que se deben tomar medidas especiales para grupos desfavorecidos.

14 El relato en particular se puede resumir con más detalle de la siguiente manera: “El 13 de octubre del año 2016 Lorenza Cayuhán tenía 32 semanas de embarazo y estaba cumpliendo una condena en el Centro de Detención Preventiva de Arauco. Ese día, cerca de las 14 horas, dos funcionarios de Gendarmería (un hombre y una mujer) la llevaron al Servicio de Urgencia de la misma ciudad, a bordo de un taxi particular. Escoltaban a dicho vehículo, un carro institucional en el que se desplazaban cinco gendarmes y adicionalmente, dos motoristas de Carabineros. En dicho recinto asistencial se le diagnosticó preeclampsia y a las 18 horas fue trasladada en ambulancia al Hospital Regional de Concepción, siendo custodiada por dos funcionarios de Gendarmería quienes durante el trayecto (de aproximadamente una hora) la mantuvieron ‘engrilletada por el pie izquierdo a la camilla de la ambulancia’ (considerando n°5). Al ingresar al Hospital Regional fue evaluada en presencia de una funcionaria de Gendarmería, para lo cual se le habrían retirado los grilletes a petición del personal médico. Éstos se los volvieron a poner cerca de las 22 horas.
El 14 de octubre alrededor de las 15 horas, Lorenza fue trasladada a la Clínica de la Mujer de Concepción, lugar donde —a petición del personal de salud—, se le retiran las medidas de seguridad para realizar el respectivo monitoreo, las que no son repuestas. Durante dicha evaluación, permaneció en la sala una funcionaria de Gendarmería quien a las 16 horas presenció el nacimiento de la pequeña Sayén. La madre fue trasladada a la Clínica Sanatorio Alemán, pues la Clínica de la Mujer no contaba con Unidad de Cuidados Intensivos. (considerando n°5).
En su sentencia la Corte estableció que Gendarmería de Chile había incurrido en una serie de infracciones a la normativa nacional e internacional a la que Chile está obligado en el tratamiento de las personas privadas de libertad y, en particular, de mujeres en estado de gravidez” (Pérez Goldberg: 2017: 77-78).

15 A modo de ejemplo, cabe citar las siguientes normas de derecho penal comparado: Código Penal de Perú, art. 45; Código Penal de Colombia, art. 55; Código Penal de Suiza, art. 48; Código Penal de Bolivia, art. 34; Código Penal de Austria, art. 40.

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Para citar este documento

Patricia Pérez Goldberg, « Mujer, cárcel y desigualdad: el caso chileno », Trayectorias Humanas Trascontinentales [En ligne], 3, 2018, consultado el 18/10/2018, URL : http://lodel-otx.unilim.fr/trahs/788

Autores

Patricia Pérez Goldberg

Universidad de Valparaíso
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